Leyes que rigen la libertad de expresión
del historiador: una visión comparativa
en el mundo contemporáneo*
Laws Governing the Free Expression of Historians:
A Comparative Perspective in the Modern World
Leis que regem a liberdade de expressão do historiador:
uma visão comparativa no mundo contemporâneo
Antoon De Baets
Universidad de Groninga (Países Bajos)
a.h.m.de.baets@rug.nl
DOI: http://dx.doi.org/10.29078/rp.v0i49.741
Fecha de presentación: 4 de junio de 2018
Fecha de aceptación: 12 de septiembre de 2018
Artículo de investigación
Procesos: revista ecuatoriana de historia, n.º 49 (enero-junio 2019), 133-170. ISSN: 1390-0099; e-ISSN: 2588-0780
* Una versión preliminar de este artículo apareció en idioma inglés bajo el título “Laws
Governing the Historian’s Free Expression”. En The Palgrave Handbook of State-Sponsored His-
tory After 1945, editado por Berber Bevernage y Nico Wouters (Londres: Palgrave-MacMi-
llan, 2018), 39-67. La versión que aquí se publica fue nuevamente revisada. Agradezco a Toby
Mendel, director del Centre for Law and Democracy (Halifax, Canadá), por su lectura crítica
de la versión preliminar. La primera parte fue presentada como conferencia bajo el título
“Leyes que rigen la libertad de expresión de los historiadores en contextos democráticos”
RESUMEN
Este artículo muestra una perspectiva comparativa de las leyes
que intereren directamente con la libertad de expresión de los
historiadores, es decir, con lo que cuentan y escriben. Este corpus
de legislación internacional se agrupa en cuatro grupos: leyes de
memoria, leyes contra la blasfemia, leyes contra las expresiones de
odio, y leyes contra la negación del genocidio. Para estudiar cada
grupo, el artículo propone una denición e identica la manera en
que las normas se superponen entre sí. Finalmente, se sintetizan los
debates más relevantes en relación con las consecuencias para la
práctica de la historia.
Palabras clave: Ocio del historiador, cuerpos legales, libertad de
expresión, política de memoria, blasfemia, odio, memoria, genocidio.
ABSTRACT
This article provides a comparative approach to laws that interfere
directly with the free expression of historians, that is, with respect to
what they say and write. This body of international law is gathered
together into four groups: memory laws, blasphemy laws, hate
speech laws, and laws against genocide denial. To examine each
group, the article provides a denition and identies how standards
overlap. Finally, the most relevant debates are summarized with
respect to their consequences for practicing history.
Keywords: Profession of historian, bodies of law,
freedom of expression, policy of memory, blasphemy,
hate, memory, genocide.
RESUMO
Este artigo propôs uma perspectiva comparativa das leis que
interferem diretamente com a liberdade de expressão dos
historiadores, além do seu ofício, ou seja: com aquilo que contam e
escrevem. Esta tipologia da legislação internacional agrupa-se em
quatro conjuntos: leis de memoria, leis contra á blasfêmia, leis
contra as expressões de ódio e leis contra á negação do genocídio.
Para estudar cada conjunto, o artigo propôs uma denição e
identica a maneira em que estas leis se superpõem entre sim.
Finalmente, sintetizam-se os debates mais importantes sobre as
consequências da aplicação dessas leis para á prática da Historia.
Palavras chave: Ofício do historiador, corpos legais,
liberdade de expressão, politica de memoria,
blasfêmia, ódio, memoria, genocídio.
Donde no hay ley no hay libertad.
Siempre que la ley acaba, la tiranía empieza.
John Locke, 1689, II, § 57, 202
Al instaurar el Estado de derecho, los primeros 500 años
son siempre los más difíciles.
Gordon Brown, antiguo primer ministro
del Reino Unido e historiador
introduCCión
Por todas partes, el historiador está rodeado de leyes, sin embargo la ma-
yoría de las veces no las ve.
1
Pero las leyes están allí de forma imperiosa, regu-
lando directa o indirectamente muchos aspectos de su trabajo. Siendo compe-
tencia del gobierno las leyes, por denición, están respaldadas por él. Según
la doctrina clásica de trias politica, es el poder ejecutivo quien las propone, el
poder legislativo quien las promulga y el poder judicial quien las administra.
La perspectiva del legislador abarca todos los campos de la actividad social
y a menudo se elaboran las leyes que afectan al historiador teniendo presen-
tes estos campos más amplios. Tratar el pasado es solamente una de las preo-
cupaciones del legislador, y usualmente no la principal. Se pueden desglosar
las leyes que afectan al trabajo del historiador en tres categorías: aquellas que
afectan sus condiciones laborales en general y especícamente; aquellas que rigen
su acceso a la información, y aquellas que rigen su libertad de expresión. Esto es
lo que muestra el cuadro 1. Las distinciones no son absolutas: hablando con
propiedad, las leyes que determinan la información y expresión forman parte
íntegra de las leyes que determinan las condiciones laborales. No obstante, la
separación entre ellas todavía sirve, ya que, mientras más uno pasa de las con-
diciones laborales a las leyes sobre la información y expresión, más directo (si
bien no necesariamente más profundo) es el impacto de las leyes sobre el trabajo
1. Todos los sitios web mencionados en este artículo fueron visitados por última vez
el 23 de octubre de 2018.
en la conferencia internacional “State-Sponsored History” en Gante, Bélgica (en noviem-
bre de 2015). Una versión de esta primera parte apareció bajo el título “A Historian’s View
of the International Freedom of Expression Framework”. Secrecy and Society, 1 (2016), n.º 1,
article 8 (http://scholarworks.sjsu.edu/secrecyandsociety/vol1/iss1/8). La segunda parte
fue presentada como conferencia en el Seminario Internacional sobre Historiografía y Teoría
de la Historia, llevado a cabo en La Habana, Cuba (en febrero de 2017). Agradezco a los
participantes en ambas conferencias por sus comentarios, en particular a Juan Maiguashca.
Procesos 49, enero-junio 2019136
del historiador. Por ejemplo, las leyes sobre la educación, al ser leyes que afectan
condiciones laborales especícas, regulan cómo las universidades y, por tanto,
los departamentos de historia están estructurados: eso afecta el trabajo del histo-
riador pero no controla directamente lo que escribe o enseña (al menos ese sería
el caso en las sociedades democráticas). En cambio, las leyes sobre el derecho
a la información ayudan a determinar la disponibilidad de los archivos y por
tanto afectan directamente lo que el historiador pueda investigar. Se desagre-
gan las leyes que ejercen el mayor impacto directo en función de los actores que
puedan limitar la libertad de expresión del historiador: las personas, la sociedad
y el Estado. Al estudiar los tipos de leyes que rigen la información y expresión
del historiador, se puede responder a una pregunta fundamental: ¿Qué es lo
que estamos permitidos decir, desde punto de vista jurídico, acerca del pasado?
Cuadro 1. Taxonomía de las leyes
que rigen el trabajo del historiador
leyes qUe rigen las CondiCiones laBorales generales y esPeCífiCas del Historiador
- Generales: derecho y tratados internacionales; la Constitución; las leyes sobre los
medios de comunicación social, el derecho de reunión y asociación…
- Especícas: leyes del patrimonio, leyes sobre la educación, leyes sobre la libertad
académica.
leyes qUe rigen la informaCión del Historiador y qUe fijan límites
en aras del Bien Privado o PúBliCo
- Leyes sobre la propiedad intelectual/los derechos de autor, leyes sobre el derecho a la
información, leyes sobre los archivos, leyes sobre la seguridad nacional.
- Leyes que rigen el legado dejado por las violaciones anteriores de los derechos
humanos.*
leyes qUe rigen la liBertad de exPresión del
Historiador y qUe fijan límites en aras del
Bien Privado (Personas individUales)
leyes qUe rigen la liBertad de exPresión del
Historiador y qUe fijan límites en aras del
Bien PúBliCo (la soCiedad y el estado)
Leyes sobre la
privacidad
Leyes para la
protección de
datos
Leyes contra la
difamación
Leyes contra el
insulto
Leyes de
memoria
Leyes contra la blasfemia
Leyes contra las
expresiones de odio
Leyes contra la negación
del genocidio
* Mi denición de las leyes de legado (legacy laws) es la siguiente: son leyes que regulan el
legado de las violaciones de derechos humanos en las democracias que surgen después de un
período de conicto o dictadura. El carácter orientado al pasado de estas leyes las pone en la
lupa del historiador. Para los propósitos actuales, las más relevantes de estas leyes son las de
amnistía (debido a que restringen el acceso a fuentes sobre sospechosos y autores de delitos).
Elaboración del autor.
Procesos 49, enero-junio 2019 137
En este artículo ofrezco una perspectiva general de las leyes que intere-
ren directamente con la libertad de expresión del historiador, es decir, con lo
que cuenta y escribe el historiador, con el propósito de, supuestamente, pro-
teger los intereses públicos. Estas leyes pueden agruparse en cuatro tipos:
leyes de memoria, leyes contra la blasfemia, leyes contra las expresiones de
odio y leyes contra la negación del genocidio. Para cada tipo se proporciona
una denición y se indica cómo se superponen a otros tipos de leyes. Luego,
se sintetizan los debates más importantes y se identican las consecuencias
para la práctica de la historia. Para poder contar con una pauta para discutir
y evaluar estos tipos de legislación, voy a presentar primero un marco ge-
neral ampliamente acordado para la libertad de expresión tal como ha sido
plasmado por las Naciones Unidas. Lo que sigue es un análisis escrito por
un historiador que aplica su perspectiva profesional crítica y que, al mismo
tiempo, cree en el sistema internacional de derechos humanos, según fue
desarrollado por las Naciones Unidas, como el mejor criterio (ampliamente
desconocido para la mayoría de historiadores) a aplicarse al momento de
evaluar las leyes que rigen la libertad de expresión del historiador.
eL marCo internaCionaL
para La Libertad de expresión
Las normas globales que rigen el derecho universal a la libertad de opi-
nión y de expresión están recogidas en los artículos 19 y 20 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR). El ICCPR es una elaboración
formal de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, adop-
tada por las Naciones Unidas en 1966 y raticada por 172 Estados en octubre
de 2018 (representando al 80% de la población mundial).
2
Las normas
El artículo 19.1 describe la formación de opiniones, el artículo 19.2 su ex-
presión, el artículo 19.3 su restricción y el artículo 20 su prohibición:
Artículo 19 del ICCPR
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en for-
2. Indicators.ohchr.org. Los países que no han raticado el ICCPR incluyen China,
Cuba, Malasia, Myanmar y Arabia Saudita.
Procesos 49, enero-junio 2019138
ma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña debe-
res y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente jadas por la ley y
ser necesarias para:
(a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
(b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
Artículo 20 del ICCPR
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.
Para poder interpretar estos dos artículos, necesitamos la orientación del
Comité de Derechos Humanos (UNHRC), un órgano de las Naciones Uni-
das establecido en 1976 para supervisar el cumplimiento del ICCPR por los
Estados parte. Una de las tareas del Comité es la emisión de interpretaciones
autorizadas de los diversos artículos del ICCPR. En 2011 elaboró una Observa-
ción general sobre el artículo 19, que ahora nos servirá de referencia principal.
3
La formación de opiniones
El artículo 19.1 establece el derecho de formar y tener opiniones. El Co-
mité de Derechos Humanos observó que:
El párrafo 1 del artículo 19 exige que se proteja el derecho a no ser molestado a
causa de las opiniones. Se trata de un derecho respecto del cual el Pacto no au-
toriza excepción ni restricción alguna […] Quedan protegidas todas las formas
de opinión, como las de índole política, cientíca, histórica, moral o religiosa.
4
Esta observación enfatiza el derecho absoluto e irrevocable de tener opi-
niones, incluyendo aquellas de carácter histórico. Deberíamos entender que
entre las “opiniones de carácter histórico” se cuentan (a) los recuerdos, (b)
las interpretaciones de acontecimientos del pasado y (c) los juicios morales
acerca de la conducta de personajes históricos.
Este derecho está sustentado por el principio de no coerción. En pala-
bras del Comité de Derechos Humanos: “Queda prohibido cualquier in-
tento coercitivo de hacer que se sustente o no una opinión. La libertad de
3. UN Human Rights Commitee (en adelante UNHRC), 2011, que reemplaza a UN-
HRC, 1983a; véase también UNHRC, 1983b. Todas las Observaciones generales se encuen-
tran en: ohchr.org/EN/HRBodies/CCPR/Pages/CCPRIndex.aspx.
4. UNHRC, 2011, § 9.
Procesos 49, enero-junio 2019 139
expresar las opiniones propias comprende necesariamente la libertad de no
expresarlas”.
5
La coerción es incompatible con el derecho de tener opiniones. En otras
palabras, desde la perspectiva de los derechos humanos, el historiador no está
obligado adoptar interpretaciones de acontecimientos del pasado o emitir jui-
cios morales acerca de la conducta de personajes históricos ya emitidos por
otros; y los ciudadanos en general no están obligados cumplir con un deber
de memoria que sea impuesto sobre ellos por parte del Estado o por otros.
6
La expresión de opiniones
Si bien el artículo 19.1 está centrado en individuos como tales, el artículo
19.2 se enfoca en los individuos en su contexto social. Recoge el derecho a la li-
bertad de información y de expresión. Se trata del derecho del individuo a bus-
car información e ideas (“buscar”), expresar opiniones (“difundir”), y del pú-
blico interesado en escucharlas (“recibir”). Aquí surge otro principio, el derecho
de equivocarse o cometer errores. De acuerdo con el Comité de Derechos Hu-
manos: “El Pacto no autoriza las prohibiciones penales de la expresión de opi-
niones erróneas o interpretaciones incorrectas de acontecimientos pasados”.
7
Este derecho a equivocarse se reere más a opiniones y menos a hechos.
Desde luego, se diferencian las declaraciones de hechos de las declaraciones
de opiniones. Desde la perspectiva de derechos humanos, los hechos históri-
cos son susceptibles de ser comprobados con base en la constancia de su ver-
dad o falsedad, mientras que las opiniones históricas no lo son. Esta distinción
es una base importante de la epistemología jurídica. Signica que la declara-
ción de opiniones goza de una mayor protección que la declaración de hechos.
La restricción de opiniones
El artículo 19.3 recoge la idea de que el derecho a la libertad de expresión,
si bien es universal, no es absoluto (a diferencia del derecho a formarse y
tener opiniones). Este artículo describe las normas para limitar la libertad de
5. UNHRC, 2011, §10; véase también International Covenant on Civil and Political
Rights (en adelante ICCPR), artículo 18.2; UNHRC, 1993, § 5.
6. Véase Antoon De Baets, Responsible History (Nueva York y Oxford: Berghahn Books,
2009), cap. 5.
7. UNHRC, 2011, § 49. El derecho a equivocarse hace eco a los puntos de vista de John
Stuart Mill, quien sostuvo que las opiniones erróneas y falsas son valiosas, ya que retan
a los escépticos a refutarlas para poder acercarse más a la verdad. En el proceso, algunos
elementos de información supuestamente erróneos o falsos podrían, a n de cuentas, re-
sultar ser la verdad. John Stuart Mill, Sobre la libertad (Londres: Paker & Sons, 1859), cap. 2.
Procesos 49, enero-junio 2019140
expresión.
8
Cuatro principios generales sustentan estas normas. En primer lu-
gar, la restricción de un derecho para poder protegerlo es un asunto delicado
y, por tanto, el alcance de las restricciones sobre la libertad de expresión tam-
bién tiene su límite y no debe nunca menoscabar la esencia de este derecho.
9
Segundo, son únicamente los Estados quienes cuentan con permiso para li-
mitar la libertad de expresión. Tercero, el ejercicio de la libertad de expresión
conlleva responsabilidades especiales. Esta cláusula es aplicable primero y
ante todo a los Estados. Estos tienen responsabilidades que deben respetar
(es decir, no interferir con la libertad de expresión cuando no sea necesario),
responsabilidades que deben proteger (es decir, impedir a que actores priva-
dos intereran con la libertad de expresión de otros) y responsabilidades que
deben cumplir (es decir, facilitar la libertad de expresión por medio de medi-
das jurídicas, nancieras, de difusión y otras).
10
A su vez, el historiador tam-
bién tiene sus deberes –por ejemplo, el deber de no expresar puntos de vista
discriminatorios cuando desempeña funciones que representan símbolos de
autoridad en un contexto de docencia–.
11
Cuarto, las normas son aplicables en
todo momento, incluyendo situaciones excepcionales de emergencia pública,
aunque los Estados pueden luego adoptar medidas provisionales que les per-
mitan liberarse de sus responsabilidades bajo estrictas condiciones.
12
Prueba tripartita
Con base en estos principios, se ha desarrollado un método sosticado
para evaluar la idoneidad de las restricciones sobre la libertad de expresión.
Este método está aceptado globalmente y se conoce más con la denominación
de “prueba tripartita”. La primera parte de la prueba exige que la restricción
esté “prevista por la ley”. Debido a que en este artículo estamos hablando de
leyes, esto es de suma importancia. Para poder entender esta parte de la prue-
ba, deberíamos primero tener buenos conocimientos acerca del concepto del
Estado de derecho. De acuerdo con las Naciones Unidas:
El concepto de “Estado de derecho” […] [s]e reere a un principio de gobierno
según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas,
incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan pública-
mente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser
8. Véase los principios de restricción, UNCHR, 1984 y Report of the (United Nations)
Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion
and Expression (en adelante SRFEX), 2010, § 72-87.
9. Véase también ICCPR, art. 5.
10. Véase también ICCPR, art. 2.
11. Véase UNHRC, 2000, § 11.6; ECHR, 2011, § 12, 14.
12. Véase ICCPR, art. 4.1; UNCHR, 1984, parte II.
Procesos 49, enero-junio 2019 141
compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos.
Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los prin-
cipios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley,
equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adop-
ción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal.
13
La legalidad es una parte central del Estado de derecho. La idea central
del principio de la legalidad es que no se pueden imponer restricciones sobre
la libertad de expresión por el capricho de un funcionario público; dichas
restricciones tienen que haber sido plasmadas en leyes preexistentes que son
compatibles con las normas internacionales de derechos humanos. Además,
les leyes deben ser accesibles al público (no pueden ser secretas) y elaboradas
en un lenguaje claro, preciso e inequívoco, para que todos puedan entender-
las. También tienen que hacerse cumplir de forma imparcial e igualitaria. Las
leyes que contienen formulaciones imprecisas y excesivamente amplias dejan
que se extienda la gama de personas que tienen permiso para ejecutarlas, les
brindan demasiado poder, generan incertidumbre, arbitrariedad y producen
un efecto paralizador (un efecto disuasorio) sobre la libertad de expresión.
14
El principio de la legalidad lleva a la consideración de, por lo menos, dos
observaciones que son de interés para el historiador. Primero el Comité de
Derechos Humanos nos indica lo siguiente: “[N]o es compatible con el Pacto
que una restricción esté consagrada en el derecho tradicional, religioso u
otras normas consuetudinarias análogas”.
15
Segundo, también es ampliamente conocido que la mayoría de las dicta-
duras dedican muchos esfuerzos a mantener las apariencias de la legalidad en
un intento torcido de apuntalar su legitimidad. A menudo funcionan bajo re-
gímenes de ley marcial. Sin embargo, los decretos dictatoriales usualmente no
cumplen con el principio de legalidad. Algunos dictan descaradamente una
ideología entera, mientras que otros facilitan la persecución de disidentes o
prohíben sus publicaciones so pretexto de la aplicación de leyes sobre la segu-
ridad nacional o leyes contra el terrorismo. Otras, en cambio, son leyes secre-
13. Secretario General de la ONU, 2004, § 6. URL: un.org/en/ruleoaw. La deni-
ción de Estado de derecho recoge su inspiración, entre otras fuentes, en el artículo 8 de la
Declaración de 1789. Véase también la obra clásica de Lon Fuller (1964), que discute los
ocho requerimientos para la legalidad: generalidad; promulgación; non-retroactividad;
claridad; no contradicción; capacidad de ser cumplida; constancia a través del tiempo;
coherencia entre la ley declarada y la ley administrada. Lon Fuller, The Morallity of Law
(New Haven y Londres: Yale University Press, 1964), 33-94.
14. El artículo 15 del ICCPR subraya un elemento del principio de la legalidad: la pro-
hibición de la aplicación retroactiva de las leyes penales (nullum crimen sine lege).
15. UNHRC, 2011, § 24, véase también § 32; véase también Declaración Conjunta, 2014,
§ 1b, 1f.
Procesos 49, enero-junio 2019142
tas con interpretaciones ocultas o con una reglamentación demasiado amplia.
Finalmente, algunos decretan amnistías generales que otorgan inmunidad a
los autores responsables de vulnerar derechos humanos. A veces, ciertas dis-
posiciones de leyes dictatoriales o coloniales sobreviven en las democracias.
16
La segunda parte de la prueba proporciona un listado de intereses legí-
timos sobre los cuales se pueden fundamentar las restricciones a la libertad
de expresión. Los intereses pueden ser privados (respeto a los derechos o a
la reputación de los demás) o públicos (protección de la seguridad nacional,
el orden público, la salud pública o la moral pública).
Entre los intereses privados, la reputación es algo evidente, pero la expre-
sión “los derechos de los demás” es poco clara. En diversos casos legales, se
entiende que incluye, entre otros, los derechos a la propiedad intelectual, la in-
timidad y la igualdad. También se invoca este término para proteger el honor y
la dignidad de las víctimas de genocidio (tanto los fallecidos como los sobrevi-
vientes) y sus familiares y descendientes.
17
Los “derechos de los demás” están
relacionados tanto con los individuos como con la comunidad en su conjunto.
Generalmente, se reconoce que los intereses públicos mencionados en el
artículo 19.3 del ICCPR son legítimos para la sobrevivencia y funcionamien-
to de la sociedad y del Estado (siendo este último la manifestación jurídica
y política de la sociedad). Se debería entender la seguridad nacional como
la protección de: “[L]a existencia de la nación, su integridad territorial o su
independencia política contra la fuerza o la amenaza de fuerza”.
18
Eso incluye la posibilidad de proteger información condencial de los
ojos del público. En términos ideales, el orden público debería ser: “[E]l con-
junto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad o el conjun-
to de principios fundamentales en que se basa dicha sociedad. El respeto de
los derechos humanos es parte del orden público”.
19
El interés de la salud pública (el tercer interés público) no cumple un papel
importante en el estudio del pasado: si bien se justica, por razones de salud
pública, prohibir la difusión de información engañosa acerca de desastres, acci-
dentes, pestes y enfermedades mientras que se producen, la restricción sobre el
relato de estas calamidades debe invocar motivos de orden público debido a su
potencial para sembrar el pánico. A cambio, el interés de la moralidad pública es
de relevancia crucial para el historiador. Los Principios de Siracusa, adoptados por
la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1984, estipulan:
16. Por ejemplo, la ley de sedición de la India se remonta al año 1870, mientras que la ley
sobre reunión en Egipto se remonta al año 1914. Para esta última, véase Instituto de El Cairo
para los Estudios de Derechos Humanos (Cairo Institute for Human Rights Studies), 2017.
17. Véase ECHR, 2015, § 143-144, 155-157.
18. UNCHR, 1984, § 29.
19. UNCHR, 1984, § 22; véase también ECHR, 2015, § 146-154.
Procesos 49, enero-junio 2019 143
Toda vez que el concepto de moralidad pública varía según las épocas y las cul-
turas, el Estado que invoque la moralidad pública como motivo para limitar los
derechos humanos, si bien dispone de un cierto margen de discreción, deberá de-
mostrar que la limitación de que se trate es esencial para mantener el respeto de
los valores fundamentales de la comunidad. El margen de discreción reconocido
a los Estados no se aplica a la norma de no discriminación tal como se dene en
el Pacto [el ICCPR, adb].
20
De manera signicativa, el listado de intereses privados y públicos es
exhaustivo. No se permite que los intereses no enlistados en el artículo 19.3
sirvan de motivos para limitar los derechos humanos. Esto signica que se
debe descartar como inválida toda limitación a la libertad de expresión in-
vocada a nombre de la “tradición”, la “costumbre”, la “cultura”, el “orgullo
nacional”, la “protección de la memoria” o el “insulto a la patria”.
La tercera parte de la prueba prescribe que las restricciones deberían ser
“necesarias” para lograr la protección de los intereses. El principio de ne-
cesidad estipula que la restricción debe abordar una necesidad social apre-
miante.
21
Además, el benecio que resulta de la restricción debe tener más
peso que el perjuicio que provoca sobre la libertad de expresión; además
la restricción escogida debería ser proporcional y la medida tiene que ser
la menos invasiva posible. Restricciones que son innecesarias o despropor-
cionadas (por ejemplo, sanciones severas) producen efectos paralizadores
que podrían limitar indebidamente la libertad de expresión de la persona en
cuestión y otras.
22
La prueba tripartita es un elemento básico indispensable del derecho in-
ternacional. Si los Estados fallan en la prueba, signica que se ha producido
una vulneración del derecho a la libertad de expresión.
La prohibición de opiniones
El artículo 20 del ICCPR es una ampliación del artículo 19.3. Mientras
que el artículo 19.3 tiene que ver con la restricción de la expresión de opinio-
nes, el artículo 20 tiene que ver con la prohibición de opiniones. En palabras
del Comité de Derechos Humanos:
[Para] los actos a que se reere el artículo 20 […] el Pacto indica la medida con-
creta que debe tomar el Estado, o sea, prohibirlos por ley. Solo en esta medida
puede el artículo 20 ser considerado lex specialis con respecto al artículo 19.
23
20. UNCHR, 1984, § 27-28; véase también UNHRC, 1993, § 8; UNHRC, 2011, § 32.
21. En Europa, la fórmula textual usual es: “necesario en una sociedad democrática”.
22. Véase también UNHRC, 2011, § 34-35.
23. UNHRC, 2011, § 51.
Procesos 49, enero-junio 2019144
Esto signica que los gobiernos tienen un deber de promulgar leyes que
prohíben toda propaganda en favor de la guerra (artículo 20.1 del ICCPR) y
leyes que prohíben “[t]oda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia” (en ade-
lante expresiones de odio).
24
Los puntos de vista divergen con respecto a si
los actos prohibidos bajo el artículo 20 pueden considerarse como opiniones.
En resumen, esto es el marco de referencia internacional para la libertad
de expresión en la medida en que sea relevante para el historiador. El marco
es un conjunto coherente de principios fundamentales, todos los cuales tie-
nen que encontrar un equilibrio cuidadoso entre sí. Será nuestra guía para
discutir las leyes que apuntan directamente a limitar lo que el historiador
dice o escribe acerca del pasado.
Leyes de memoria
En los decenios recientes, un número creciente de países han adoptado
leyes de memoria, es decir leyes que prescriben o prohíben ciertos puntos de
vista sobre personajes, símbolos, fechas y acontecimientos históricos.
Cuadro 2. Tipología de las leyes de memoria
según su contenido
Contenido
Personajes
históricos
Símbolos
históricos
Fechas
históricas
Acontecimientos
históricos
Superposición
a otros tipos de
leyes
- Leyes contra la
difamación
- Leyes contra la
blasfemia
- Leyes contra
delitos de lesa
majestad
- Leyes de desacato
- Leyes
del patri-
monio
- Leyes de
orden
público
- Leyes contra la
negación del
genocidio
- Leyes contra ex-
presiones de odio
Elaboración del autor.
Leyes de memoria con respecto a personajes históricos
(como parte de las leyes contra la difamación)
La subcategoría más importante de las leyes de memoria es aquella que
tiene que ver con los personajes históricos, pero es extraño que muy pocas
24. ICCPR, art. 20.2.
Procesos 49, enero-junio 2019 145
veces sea reconocida como tal, ya que son también una subcategoría de un
grupo aún más importante de leyes: las leyes contra la difamación. Como
parte de esta subcategoría, las leyes de memoria con respecto a personajes
históricos son vulnerables a las mismas críticas que las leyes contra la di-
famación. El artículo 17 del ICCPR se estipula: “Nadie será objeto de […]
ataques ilegales a su honra y reputación”.
Mientras que la honra es la autoestima de una persona, la reputación tiene
que ver con el buen nombre o la fama de una persona, la estima que uno posee
generalmente dentro de una determinada comunidad. Un “ataque a la reputa-
ción”, o difamación, es el daño deliberado en contra de dicha reputación. Eso
se puede llevar a cabo verbalmente (calumnia) o por escrito (libelo).
25
Las leyes propias de difamación son leyes que protegen a las personas
contra declaraciones falsas de hechos que hacen daño a su reputación. El
principio básico es que son únicamente los individuos quienes poseen repu-
taciones: de acuerdo con el artículo 17 del ICCPR, el daño que proviene de
un ataque a la reputación es de carácter personal.
26
Este principio descarta la
idea de “difamación de grupo” y no permite a los individuos interponer un
recurso a nombre de un grupo. Tal como hemos visto, la “reputación de los
demás” está mencionada explícitamente en el artículo 19.3 del ICCPR como
motivo posible para limitar la libertad de expresión.
Las leyes contra la difamación pueden vulnerar el principio básico (son
únicamente los individuos quienes poseen una reputación) al incorporar
propósitos inadmisibles:
• la protección de la reputación de Estados, naciones o religiones;
• la protección de la reputación de personas fallecidas; y
• la prevención de un debate legítimo acerca de asuntos de interés pú-
blico (tales como la crítica de funcionarios públicos o la revelación de
mala conducta por su parte).
Los dos primeros grupos comprenden entidades o individuos incapaces
de tener reputaciones, mientras que el último brinda una protección indebi-
damente fuerte. Vamos a analizar estos propósitos uno tras otro.
27
25. Para deniciones, véase A19, 2000; A19, 2003; y A19, 2006.
26. Esta aseveración se desprende de UNHRC 1988, § 11: “El artículo 17 garantiza
la protección de la honra y la reputación de las personas […]. Los Estados Parte deben
indicar en sus informes en qué medida se protegen por ley el honor o la reputación de las
personas”. Véase también A19, 2000, principio 2; Manfred Nowak, UN Covenant on Civil
and Political Rights: CCPR Commentary, 2.ª ed. (Kehl am Reihn: Engel, 2005), 403-404. Existe
una excepción: también las entidades que tienen el derecho de interponer demandas y
responder a demandas tienen reputaciones.
27. Declaraciones Conjuntas, 2013, 22-23, fundamentado en A19, 2000.
Procesos 49, enero-junio 2019146
Primero, decenas de historiadores en los países comunistas han sido de-
mandados en el pasado porque habían difamado a “la nación”, “el siste-
ma soviético”, “el Partido” o su “política de nacionalidades”. En el Medio
Oriente y África del Norte existe una fuerte tendencia a atacar a los historia-
dores críticos en nombre de conceptos tales como el “Islam” o la “justicia”.
En Turquía, son decenas de autores, incluyendo a muchos historiadores, que
fueron encarcelados porque habían insultado a la “identidad turca”. Sin em-
bargo, los órganos públicos tales como los Estados nacionales son entidades
abstractas y no poseen reputaciones.
Segundo, existe el problema de la reputación póstuma. Un sinnúmero
de países ha adoptado leyes que prevén disposiciones para la “protección
de la memoria de los muertos” y contra la “difamación de los muertos”.
Tales leyes se destacan más en los casos de dirigentes políticos fallecidos.
En 2000, al menos 18 países contaban con estos códigos legales.
28
Entre los
ejemplos más notorios se encuentran los siguientes: la legislación tailandesa
sobre delitos de lesa majestad (1908) protege al rey y a sus predecesores; en
Turquía, una ley protege el legado de Atatürk (1951); en Irán, una ley pareci-
da castiga cualquier insulto contra la memoria del Ayatolá Jomeini (1995). En
la India, existe una Ley para la Prevención de Insultos contra el Honor Na-
cional (1971), pero en 2009 la Corte Suprema de Justicia rechazó una petición
para obligar a la gente mostrar respeto a Mahatma Gandhi. En 2014, varias
publicaciones en Etiopía fueron acusadas de menoscabar el legado del anti-
guo primer ministro Meles Zenawi (quien falleció en 2012). En los Estados
Unidos de América, el Estado de Oregon adoptó un estatuto con la siguiente
disposición: “No se utilizará ningún manual en las escuelas que se reere de
forma despectiva a los próceres de la república o a los que mantuvieron al
país unido o que menosprecia o subestima su trabajo”.
29
Cuando se impugnó esta disposición en los tribunales, la corte de apela-
ción no emitió ninguna opinión sobre su validez constitucional.
Debido a que la reputación es personal, no se la puede heredar. La ONG
Artículo 19 (en adelante A19), con sede en Londres, observó que: “[E]s pro-
bable que se abusaría del derecho de presentar demandas por daños a la
reputación de personas fallecidas, lo cual podría impedir el debate libre y
abierto sobre acontecimientos históricos”.
30
En 2008, 349 historiadores enviaron una carta al gobierno español para ad-
vertirle contra el abuso de las leyes contra la difamación, alegando que la Ley
de Memoria Histórica de 2007, si bien alentaba la investigación histórica sobre
28. Comité Mundial por la Libertad de Prensa, 2000.
29. Oregon Revised Statutes, 1981, sección 337.260.
30. A19, 2000, comentario sobre el principio 2.
Procesos 49, enero-junio 2019 147
la Guerra Civil y la época de Franco, también podría tener el efecto no previsto
de exponer a los historiadores cada vez más a juicios por calumnia interpuestos
por los herederos de los antiguos autores de violaciones de derechos humanos.
31
Tercero, es mejor ejercer la crítica a funcionarios públicos por medio de la
doctrina de personajes públicos, que estipula que personajes como jefes de Es-
tado y gobierno deberían tener una mayor tolerancia hacía la crítica dirigida
contra su reputación que los ciudadanos privados.
32
Las jurisdicciones naciona-
les de habla alemana (Alemania, Austria y Suiza) a menudo denominan a los
personajes públicos como “personajes de la historia contemporánea”. Si bien
esta doctrina es acogida ampliamente, en muchos rincones del mundo los diri-
gentes políticos tienen menos tolerancia, en vez de más, hacia la crítica dirigida
contra su reputación. Los jefes de Estado han utilizado afanosamente la difa-
mación como instrumento para reprimir declaraciones históricas que para ellos
son inoportunas e indeseables y que critican su reputación, ya sea directamente
o a través de comentarios sobre su conducta en el pasado o sobre sus ideas.
33
Muchas veces las biografías sobre dirigentes políticos han provocado serias di-
cultades para sus autores. El Comité de Derechos Humanos observó que:
[T]odas las guras públicas, incluso las que ejercen los cargos políticos de mayor
importancia, como los Jefes de Estado o de Gobierno, pueden ser objeto legíti-
mo de críticas y oposición política. En consecuencia, el Comité ha expresado su
preocupación en relación con leyes sobre cuestiones tales como la lèse majesté, el
desacato, la falta de respeto por la autoridad, la falta de respeto por las banderas
y los símbolos, la difamación del Jefe de Estado y la protección del honor de los
funcionarios públicos […] Los Estados parte no deben prohibir la crítica de las
instituciones, como el ejército o la administración.
34
Cuando se interpone una demanda por difamación en contra de historia-
dores, su defensa más fuerte es que contaron la verdad: la exceptio veritatis.
Es así porque no se puede defender una reputación que, desde el principio,
no se merece tener. La defensa con base en la verdad se encuentra restringida
en aquellos países que limitan legalmente el período de tiempo para el cual
la prueba de la verdad sea posible.
En breve, las leyes contra la difamación son legítimas siempre y cuando
protejan las reputaciones personales contra ataques. Sin embargo, cuando
protegen a entidades abstractas como los Estados, símbolos estatales o re-
31. Barros y 348 historiadores, 2008.
32. Véase también ECHR, 1986; Declaraciones Conjuntas, 2013, 23.
33. Antoon De Baets, Crimes against History (Londres: Routledge, de próxima apari-
ción) [2019].
34. UNHRC, 2011, § 38, véase también § 47. Las leyes de desacato tipican la falta de
respeto a los funcionarios públicos como un delito.
Procesos 49, enero-junio 2019148
ligiones, cuando protegen la memoria de personas fallecidas o instalan un
escudo protector anti críticas para jefes de Estado y otros personajes públi-
cos, incluyendo a personajes religiosos, resultan ser nada más que leyes de
memoria y, en estos tres casos, son inadmisibles.
Leyes de memoria con respecto
a los símbolos históricos
Otros tipos de leyes de memoria incluyen aquellas que prescriben o pro-
híben la utilización de símbolos históricos. Los “símbolos” constituyen un
espectro amplio que abarca nombres (de países o calles), banderas (inclu-
yendo escudos de armas o insignias), himnos y lemas, monumentos (edica-
ciones, esculturas, estatuas, monumentos digitales), monedas y estampillas,
placas conmemorativas y retratos dedicados a antiguos dirigentes, próceres
o víctimas, y nalmente, la parafernalia de organizaciones militares (tales
como los uniformes). A partir de este inventario, se puede claramente inferir
que las leyes de memoria con respecto a símbolos históricos se superponen a
las leyes de patrimonio (leyes que protegen el patrimonio natural y cultural),
en la medida en que se trata de la infraestructura material de los símbolos.
Después de un cambio de régimen, con frecuencia estos símbolos histó-
ricos se modican por ley o decreto, lo que explica por qué muchos nuevos
símbolos celebran los movimientos de resistencia contra la represión pasada.
Además, se pueden reintroducir los símbolos que se utilizaban antes del pe-
ríodo de represión para restaurar un sentido de continuidad con una época
anterior marcada por la libertad y la independencia.
El Estado cuenta con muchas funciones, entre ellas una simbólica cuando
enfatiza ciertos valores sociales y una función expresiva cuando conmemora
y educa.
35
Cuando el Estado prescribe símbolos y les brinda un carácter o-
cial, está cumpliendo con estas funciones simbólicas y expresivas. Las leyes
que rigen dichos símbolos pertenecen al tipo legítimo y prescriptivo, siempre y
cuando los ciudadanos puedan disfrutar de la libertad de utilizar otros símbo-
los que no sean los ociales (dentro de los límites especicados a continuación).
Sin embargo, la adopción de nuevos símbolos se encuentra, a menudo,
acompañada de medidas prohibitivas. Varios países han prohibido la utiliza-
ción de símbolos totalitarios.
36
Prohibiciones sobre símbolos de regímenes ante-
riores a menudo se justican por la necesidad de proteger a los derechos de los
35. Véase también Corey Brettschneider, When the State Speaks, What Should I Say?
How Democracies can protect Expression and promote equality (Princeton: Princeton Universi-
ty Press, 2012), 3, 5-7, 13, 15, 20-22.
36. Carlos Closa Montero, Study on How the Memory of Crimes Committed by Totalitarian
Regimes in Europe Is Dealt with in the Member States (Madrid: CSIC, 2010), 294-332.
Procesos 49, enero-junio 2019 149
demás (es decir, las víctimas del régimen anterior) o de mantener el orden pú-
blico. Si bien son motivos legítimos en sí, únicamente se pueden invocar si es-
tán prescritos por la ley y si se puede comprobar que son realmente necesarios.
En un intento de especicar esta “norma de necesidad”, en 2015, A19 elaboró
veinte Principios para la Protección de los Derechos Humanos en las Protestas. Bajo el
principio 10.2 (“Libertad de escoger la causa o tema de las protestas”), los Esta-
dos deben permitir las protestas que: “[ú]nicamente muestran insignias, unifor-
mes, símbolos, música, banderas o letreros que estén asociados históricamente
con la discriminación contra ciertos grupos, a no ser que tengan la intención y
muestran la probabilidad de incitar de forma inminente a la violencia”.
37
Hemos visto que las banderas (y otros símbolos semejantes) no tienen re-
putaciones y, por tanto, la acusación de difamación contra una bandera no es
motivo suciente para su prohibición. Sin embargo, hasta 2014 todavía había
dieciséis Estados miembros de la Unión Europea que penalizaban el insulto
a los símbolos estatales tales como las banderas, los himnos nacionales y los
escudos de armas y diez de ellos penalizaban el insulto a los símbolos de los
Estados extranjeros.
38
Debido a que las leyes muy pocas veces logran resolver todo el proble-
ma, usualmente quedan varios temas por abordar: ¿Deberían conservarse
algunos de los símbolos desechados por el hecho de que tengan valor ar-
tístico? ¿Qué se hace con la propiedad privada de los símbolos? ¿Cómo se
manejan símbolos cargados de múltiples signicados? ¿Cómo se manejan
lugares que ahora son sitios objetos de disputas?
39
Tal vez el tema más difícil
de todos es cómo respetar los lugares de sepultura que contienen los restos
de los miembros del régimen anterior.
40
Leyes de memoria con respecto
a las fechas históricas
También existen leyes de memoria que prescriben o prohíben aniver-
sarios y días festivos públicos y las celebraciones relacionadas con ellos.
41
37. A19, 2015b, 23.
38. International Press Institute, 2014, 16-18. Por ejemplo, los nueve Estados miem-
bros de la Unión Europea donde se tipican a los insultos al Estado como un delito son
Alemania, Austria, Bélgica, Croacia, Polonia, Portugal, Eslovenia (punible con penas de
reclusión), Italia y España (no punible con penas de reclusión).
39. Para las causas judiciales acerca de símbolos, véase ECHR, 1999; ECHR, 2008;
ECHR, 2012a; y ECHR, 2012b.
40. Véase, entre otros, Tercera Convención de Ginebra (1949), art. 120, y sus protocolos
adicionales de 1977.
41. Véase, por ejemplo, los casos de la UNHRC sobre Belarús en concernedhistorians.org
Procesos 49, enero-junio 2019150
Aquí, una vez más, asignar un estatus ocial a fechas históricas como tal,
en principio, no es problemático. El n de una guerra internacional o civil,
la caída de una dictadura y la declaración de independencia son momentos
típicos de conmemoración. Dichos días festivos también pueden rendir ho-
menaje a actos de resistencia y levantamiento o, alternativamente, conme-
morar a las víctimas de delitos del pasado. La situación es la misma que en
el caso de los símbolos. Se permite al Estado prescribir aniversarios y darles
un carácter ocial para que puedan cumplir sus funciones simbólicas y ex-
presivas. Siempre y cuando los ciudadanos estén libres de no asistir a esos
días festivos y puedan celebrar otros días que no sean ociales, las leyes que
rigen dichos aniversarios corresponden al tipo legítimo y prescriptivo.
Sin embargo, a veces se eliminan o se bloquean las conmemoraciones por
motivos de orden público (perturbación del orden) o, si se llevan a cabo cer-
ca de un cementerio, por motivos de moralidad pública (perturbación de la
piedad).
42
Los ejemplos incluyen la anulación de las celebraciones de aniver-
sarios de masacres, golpes de Estado y sublevaciones; alteraciones durante
peregrinajes anuales; brotes de violencia en lugares sagrados; la interrupción
de cortejos fúnebres y velorios; y la suspensión de ceremonias tradicionales.
Se puede determinar la legitimidad de las conmemoraciones al reunir los
requerimientos del artículo 19 (libertad de expresión) con los de los artículos
21 y 22 del ICCPR (libertad de reunión pacíca y libertad de asociación). En
2013, el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discrimi-
nación Racial hizo la siguiente recomendación:
A n de promover el entendimiento interétnico, son fundamentales las repre-
sentaciones equilibradas y objetivas de la historia y, en los casos en que se hayan
cometido atrocidades contra determinados grupos de la población, deben cele-
brarse días de recuerdo y otros actos públicos, cuando proceda en cada contexto,
para recordar esas tragedias humanas, y también para celebrar la resolución sa-
tisfactoria de los conictos.
43
Recientemente, se ha reconocido la importancia de las tecnologías digitales
en las protestas públicas. En 2011, el Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Ex-
presión (en adelante el Relator Especial sobre la Libertad de Expresión) mani-
festó su preocupación acerca de la siguiente tendencia: “[L]a tendencia en auge
de los bloqueos programados (“en momentos precisos”), que impiden a los
42. Aquí son importantes las leyes que rigen los cementerios y lugares conmemora-
tivos.
43. Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial,
2013, § 35.
Procesos 49, enero-junio 2019 151
usuarios acceder a información o difundirla en coyunturas políticas importan-
tes, como […] aniversarios de acontecimientos de relevancia […] histórica”.
44
Se debe recordar que, bajo el derecho internacional, las conmemora-
ciones que puedan herir las sensibilidades de otros deberían ser objeto de
protección contra la violencia, no prohibidas.
45
Las leyes de memoria con
respecto a símbolos y fechas se superponen a la primera clase (personajes
históricos) y la última (acontecimientos históricos), ya que los símbolos y las
fechas se reeren, usualmente, a esos personajes y acontecimientos.
Leyes de memoria con respecto
a acontecimientos históricos
El último grupo de leyes de memoria prescribe o prohíbe puntos de vista
sobre acontecimientos históricos. Decenas de países han adoptado dichas
leyes como lo indican los siguientes ejemplos. En los 25 últimos años, al me-
nos 14 países europeos han adoptado leyes que condenan la negación del
Holocausto.
46
En el año 2011, Francia reconoció formalmente la masacre de
los armenios en 1915 como genocidio, pero una ley para tipicar su negación
como delito fue desechada por el Consejo Constitucional en 2012. El mismo
país también adoptó leyes acerca de la trata de esclavos y la esclavitud (2001)
y el papel positivo desempeñado por el colonialismo francés (2005; derogada
en 2006). En 2007, España promulgó una ley integral, la Ley de Memoria
Histórica, para abordar el legado de la Guerra Civil y la época de Franco.
En Ucrania, una ley de 2006 estipulaba que el Holodomor, la hambruna de
1932-1933, era un genocidio. En 2015, otras leyes de memoria siguieron a esta
última para prohibir el uso de símbolos nazis y comunistas, tipicar como
un delito la negación del “carácter delictivo del régimen totalitario comunis-
ta” y rehabilitar a los combatientes de la resistencia en la Segunda Guerra
Mundial, objetos de mucha controversia. En 2009, el gobierno ruso hizo un
llamado para la promulgación de una ley “Para Combatir la Rehabilitación
del Nazismo” que no solo tipicaría como delitos los intentos de rehabilitar
el nazismo, sino que también obstruiría investigaciones históricas serias so-
bre la Segunda Guerra Mundial.
47
Si bien se rechazó este proyecto de ley, la
Duma (parlamento ruso) aprobó una ley parecida en el año 2014. En Argelia,
se promulgó un decreto presidencial en 2006 para llevar a cabo la “Carta
para la Paz y la Reconciliación Nacional”. Ese código tipicaba como delito,
44. SRFEX, 2011, § 30.
45. Véase ONU 2016, principio 4.
46. Fuera de Europa, las leyes sobre la negación del Holocausto (o leyes más amplias
que abarcan la negación del Holocausto) existen en Israel, Canadá y Australia, por ejemplo.
47. Para un análisis, véase A19, 2009b.
Procesos 49, enero-junio 2019152
entre otros, cualquier manifestación vista como una desacreditación de las
instituciones estatales o fuerzas de seguridad por su conducta durante el
conicto interno de 1992-2000. En 2013, Camboya adoptó una Ley contra el
No Reconocimiento de los Delitos Cometidos durante la Kampuchea Demo-
crática. En 2016, en Bangladesh, la propuesta de una nueva Ley sobre la Ne-
gación de los Delitos de la Guerra de Liberación disponía penas de reclusión
y multas en el caso de que se negaran, distorsionaran o contradijeren ciertos
acontecimientos de la guerra de independencia de 1971. En 2012, el Consejo
Nacional Transicional de Libia promulgó una ley que prohibía cualquier crí-
tica sobre la Revolución de 2011 y la gloricación de Gadda y su régimen,
pero un mes después la Corte Suprema de Justicia declaró que la ley era
inconstitucional. Tras el genocidio de 1994, Ruanda adoptó leyes contra la
“ideología del genocidio” (ideas que podrían llevar al genocidio, incluyendo
la tesis del doble genocidio), el “divisionismo” y el “sectarismo” (ideas que
alientan la animosidad étnica entre las poblaciones tutsi y hutu) a principios
de los años 2000.
48
Al revisar estos ejemplos, corresponde presentar algunas
observaciones. Primero, la gran mayoría de estas leyes se enfocan en una
sola categoría de acontecimientos históricos, a saber el genocidio, los críme-
nes contra la humanidad, los crímenes de guerra y sus contrapartes históri-
cas. Segundo, los Estados Unidos de América no adoptaron leyes federales
de memoria con respecto a acontecimientos históricos, aunque algunos esta-
dos cuentan con dichas leyes con respecto a personajes históricos. Algunos
autores
49
atribuyen esta inexistencia a la Primera Enmienda a la Constitución
de los Estados Unidos de América, cuyo tenor literal es el siguiente: “El Con-
greso no hará ley alguna por la que […] coarte la libertad de palabra”.
Tercero, en muchos países, las leyes de memoria han suscitado fuertes
debates, principalmente en Francia (véase Liberté pour l’histoire; lph-asso.fr),
pero también en otras partes. Estos debates están relacionados con aspectos
como los indicados a continuación:
• los motivos a favor y en contra de la adopción de leyes de memoria,
incluyendo leyes con respecto a acontecimientos históricos de siglos
anteriores o ajenos a la historia nacional;
• los diferentes papeles desempeñados por los tres poderes del gobier-
no y por los partidos políticos, los grupos de la sociedad civil y los
48. Para análisis, véase A19, 2009c; Amnistía Internacional, 2010.
49. Samir Durrani, “Censored by Memory”, Harvard Political Review (2014) harvard-
politics.com/books-arts/censored-memory; Lyrissa Barnett Lidsky, “Where’s the Harm?
Free Speech and the Regulation of Speech”, Washington and Lee Law Review, 65:3: 1091-
1092, 1101 (scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol65/iss3/9); y Robert Post, “Hate
Speech”. En Extreme Speech and Democracy, ed. Ivan Hare y James. Weinstein (Oxford:
Oxford University Press), 132.
Procesos 49, enero-junio 2019 153
historiadores profesionales en la elaboración de leyes de memoria o
en su oposición;
• la admisibilidad de aprovechar conceptos contemporáneos de de-
recho internacional (tales como el genocidio) para caracterizar los
delitos históricos;
50
• el problema de encontrar pruebas para delitos imprescriptibles, cu-
yos hechos sucedieron hace mucho tiempo;
• el buen funcionamiento de las leyes y el papel adecuado del Estado
con respecto a la historia y la memoria colectiva,
51
y
• la duración de la conmemoración (¿cuándo debería iniciar y cuándo
debería acabar?).
52
Una evaluación crítica de las leyes de memoria
En 2011, el Comité de Derechos Humanos rechazó aquellas leyes de me-
moria que prohíben los puntos de vista históricos: “Las leyes que penalizan
la expresión de opiniones sobre hechos históricos son incompatibles con las
obligaciones que el Pacto impone a los Estados partes en lo tocante al respeto
de las libertades de opinión y expresión”.
53
En una nota de pie de página, el Comité esclareció que esta declaración
se refería a las “leyes denominadas de memoria”. En 2013, el Experto Inde-
pendiente de las Naciones Unidas sobre la Promoción de un Orden Inter-
nacional Democrático y Equitativo utilizó los mismos términos al hacer la
siguiente declaración:
Esas leyes [leyes sobre la difamación, blasfemia y memoria, adb] tienen implica-
ciones y consecuencias totalitarias, violan la dignidad humana, el derecho a un
debate abierto, la libertad académica y en última instancia provocan el estanca-
miento intelectual y la autocensura […]. Los Estados deberían […] derogar las
leyes incompatibles con los artículos 18 y 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en particular las leyes sobre […] la memoria histórica y todas
las leyes que obstaculicen un debate abierto sobre acontecimientos políticos e
históricos.
54
50. Como se discute en Antoon De Baets. “Historical Imprescriptibility”, Storia della
Storiograa, n.º 59-60 (2011): 132-142.
51. Antoon De Baets, “Democracy and Historical Writting”, Historiografías, n.º 9
(2015): 31-43 (unizar.es/historiograas/numeros/9/debaets.pdf); y Uladzislau Belavu-
sau y Aleksandra Gliszczyńska-Grabias, eds., Law and Memory: Addressing Historical Injus-
tice through Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2017).
52. Relatora Especial de las Naciones Unidas en la esfera de Derechos Culturales,
2014, § 57.
53. UNHRC, 2011, § 49.
54. Informe del Experto Independiente, 2013, § 38, 56e.
Procesos 49, enero-junio 2019154
Además, en 2014, el Relator Especial sobre la Libertad de Expresión y
otros relatores declararon conjuntamente: “Ciertos tipos de restricciones lega-
les a la libertad de expresión no podrán justicarse en ningún caso invocando
las tradiciones, la cultura y los valores locales […]. Tales restricciones incluyen:
[…] Leyes que protejan de manera especial a funcionarios, instituciones, gu-
ras históricas o símbolos nacionales o religiosos de la posibilidad de crítica”.
55
A19 señala lo que anda mal con las leyes de memoria:
[L]as leyes de memoria […] no son necesarias en una sociedad democrática, más
bien son contraproducentes. Con demasiada frecuencia [ellas] acaban elevando
a la historia en un dogma […] [Ellas] son a la vez innecesarias –puesto que las
leyes genéricas contra las expresiones de odio ya están prohibiendo la incitación
al odio– y expuestas al abuso de reprimir debates e investigaciones históricas
legítimas […].
56
Esto es aún más cierto cuando estas leyes cuentan con disposiciones para
sanciones penales. En consideración de estos riesgos, algunos han denuncia-
do al “Estado niñera y su policía controladora de la memoria”.
57
Se puede resumir esta evaluación con el siguiente cuadro:
Cuadro 3. Tipología de las leyes
de memoria según su forma
Forma: Leyes de
memoria
prohibitivas
Leyes de memoria prescriptivas que son:
coercitivas no coercitivas
¿Condenadas
a nivel
internacional?
Sí Sí No
Elaboración del autor.
Desde luego, a nivel internacional se condenan todas las leyes de memo-
ria del tipo prohibitivo. En principio, la condena no se extiende a las leyes de
memoria del tipo prescriptivo. Es solo cuando estas últimas leyes de memoria
asumen un carácter coercitivo, es decir cuando su ejecución es obligatoria
y se castiga su incumplimiento con sanciones o penas de reclusión, que se
vuelven imposibles de diferenciar de las del tipo prohibitivo.
55. Declaración Conjunta, 2014, § 1f.
56. A19, 2008b.
57. Timothy Garton Ash, “The Freedom of Historical Debate Is under Attack by the
Memory Police”. En Liberté pour l’histoire (2018). lph-asso.fr.
Procesos 49, enero-junio 2019 155
Leyes Contra La bLasfemia, Las expresiones
de odio y La negaCión deL genoCidio
Leyes contra la blasfemia
Algunas leyes de memoria se superponen a otros tipos de leyes, tales
como aquellas contra la blasfemia, las expresiones de odio y la negación
del genocidio. Las leyes contra la blasfemia buscan proteger una religión,
sus doctrinas, símbolos y a personajes venerados (blasfemia directa) o a sus
adeptos (blasfemia indirecta) de insultos y difamación.
58
Las leyes contra la
herejía prohíben las demás religiones por completo. En los casos bastante
frecuentes en que se reeren a personajes, símbolos, fechas o acontecimien-
tos religiosos históricos, existe mucha superposición a las leyes de memoria.
En la India, por ejemplo, se han aprovechado las disposiciones del Códi-
go Penal con respecto a los insultos a la religión o las creencias religiosas en
contra de los historiadores, aunque desde el año 1977 la Corte Suprema de
Justicia juzgó que no se podían penalizar o proscribir los resultados de una
investigación histórica seria bajo el Código Penal, incluso si algunos de los
hechos descubiertos como consecuencia de dichas investigaciones eran di-
fíciles de aceptar por parte de los seguidores de una religión en particular.
59
En 2012, casi la mitad de los países del mundo contaban con leyes que
penalizaban la blasfemia.
60
Se utilizaron principalmente cuatros motivos para
limitar la libertad de expresión. Primero, difamación de la religión: debido a
que la reputación es un derecho de individuos, no de conceptos abstractos
como la religión, esto se presenta como un motivo ilegítimo. Segundo, in-
sultos a los sentimientos religiosos: en la medida en que las leyes contra la
blasfemia utilizan el concepto de insultos, están expuestas a las mismas obje-
ciones que las leyes de insulto; más bien protegen los sentimientos de honra
y dignidad en vez de reputaciones.
61
Esto resulta problemático ya que no se
puede comprobar, con base en factores externos o utilizando la norma de la
“razonabilidad” (de una persona hipotética que procede con una sensatez
media), el hecho de que la honra o dignidad de alguien ha sido herida por un
comentario, ya que la única evidencia de que se dispone es la declaración pro-
58. A19, 2015a, 29.
59. Indian Penal Code, 1860, arts. 153a, 295a, 298; Sandra Coliver, ed., Striking a Balance:
Hate Speech, Freedom of Expression and Non-discrimination (Londres: A19, 1992), 173.
60. Human Rights First, 2012; y Periodistas sin Fronteras, 2013.
61. World Press Freedom Committee, 2000; A19, 2006, 1-3, 5, 10; véase también Eric
Barendt, Freedom of Speech, 2.ª ed. (Oxford: Oxford University Press, 2005), 170-192, 227-
246, 295-302.
Procesos 49, enero-junio 2019156
pia del individuo acerca de sus sentimientos. Tercero, la moralidad pública:
este motivo se utiliza a menudo en aquellos casos donde se alega que se ha
“insultado” la religión del Estado, haciendo que sea ilegítimo como motivo
por las mismas razones que para los dos casos anteriores. Cuarto, el orden
público: este motivo también resulta deciente debido a que, en un caso típi-
co de blasfemia, la alteración del orden público después de una acusación de
blasfemia usualmente no se deriva de los supuestos blasfemos sino aquellos
que se sienten ofendidos por los blasfemos.
62
Polémicas de blasfemia a menu-
do llevan a daños o destrozos de lugares de culto y la profanación de objetos
sagrados de la religión a la cual pertenecen los supuestos blasfemos.
63
En la práctica, las leyes contra la blasfemia a menudo sirven para prote-
ger poderosos dirigentes religiosos de críticas legítimas y para discriminar
en contra de los puntos de vista de minorías religiosas, creyentes disidentes
y no creyentes.
64
El Comité de Derechos Humanos observó que:
La prohibición de las demostraciones de falta de respeto por una religión u otro
sistema de creencias, incluidas las leyes sobre la blasfemia, es incompatible con
el Pacto. […] [N]o sería admisible que esas leyes discriminasen en favor o en
contra de uno o varias religiones o sistemas de creencias, o en favor o en contra
de sus seguidores, o bien en favor de los creyentes de una determinada religión
con respecto a los no creyentes. Tampoco sería admisible que estas prohibiciones
se utilizaran para impedir o sancionar las críticas contra dirigentes religiosos o
los comentarios sobre la doctrina religiosa o el dogma.
65
Desde la perspectiva de los derechos humanos, las leyes sobre la blas-
femia son inadmisibles, pero, bajo ciertas circunstancias, las leyes que pro-
híben la apología del odio religioso sí son admisibles. Estas últimas forman
parte del grupo de leyes contra las expresiones de odio.
Leyes contra las expresiones de odio
Principalmente a causa del acceso a Internet, las expresiones de odio han
aumentado en decenios recientes y a menudo logran cobrar una dimensión glo-
bal a través de esta vía. Como ya vimos, el artículo 20.2 del ICCPR requiere que
los Estados, por medio de la ley, prohíban las expresiones de odio. Su denición
62. Ayreh Neier, “The Future of Free Speech”. En Free Speech Debate (2013). freespee-
chdebate.com.
63. Véase también Antoon De Baets, “The Year Zero: Iconoclastic Breaks with the Past”.
Annales Universitatis Paedagogicae Cracoviensis, Folia 165-Studia Politologica, 13 (2014). aupc.
up.krakow.pl/index.php/studpol/article/view/2613: 3-18; y De Baets, Crimes against History.
64. SRFEX, 2012, § 53, 78; Declaración Conjunta, 2013, 50.
65. UNHRC, 2011, § 48; véase también UNHRC, 1993.
Procesos 49, enero-junio 2019 157
se encuentra a continuación: “Toda apología del odio nacional, racial o religioso
que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”.
66
Esta denición ha suscitado mucha discusión. Se destacan cuatro temas.
Primero, no es evidente por qué se escogieron algunos conceptos por encima
de otros; como, por ejemplo, incitar al odio en vez de provocar o instigarlo.
Además, ya son décadas que no se disponen de descripciones claras de los
conceptos de incitación y apología o de los otros conceptos (el odio, la discri-
minación, la hostilidad, la violencia). El Relator Especial sobre la Libertad de
Expresión intentó, por primera vez, denirlos en 2012:
La “apología” es el apoyo y la promoción explícitos, intencionales, públicos y
activos del odio hacia un grupo; [l]a “incitación” se reere a las declaraciones
sobre un grupo nacional, racial o religioso que constituyen un riesgo inminente
de discriminación, hostilidad o violencia contra las personas pertenecientes a
dicho grupo.
67
La norma de riesgo inminente para la incitación es importante ya que re-
quiere una conexión directa e inmediata entre la expresión y la conducta que
está promoviendo. Se ha utilizado la analogía de la chispa y la yesca.
68
Si bien
las expresiones de odio son, por denición, incipientes (no es necesario que
la conducta que promueve a través de la incitación se lleve a cabo para que
se calique a las expresiones como un delito), se debe señalar que existe un
alto grado de riesgo de que las expresiones resulten en perjuicios.
69
Segundo, las prohibiciones bajo el artículo 20 tienen que interpretarse de
conformidad con las restricciones del artículo 19.3.
70
El Relator Especial sobre
la Libertad de Expresión planteó una lista de control para la prohibición de
66. Derivados del artículo 2 (igualdad) y el artículo 7 (no discriminación) de la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos, 1948.
67. SRFEX, 2012, § 44, que proporciona también deniciones para el odio, la discrimi-
nación, la hostilidad y la violencia, fundamentadas en A19, 2009a, art. 12.1; véase también
Toby Mendel, Study on International Standards Relating to Incitement to Genocide or Racial Ha-
tred-For the UN Special Advisor on the Prevention of Genocide (Halifax: CLD, 2006), 46 y A19,
2015a, 74-78. Para las primeras críticas vertidas sobre la denición, véase K. J. Partsch,
“Freedom of Conscience and Expression, and Political Freedoms.” En The International
Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights, ed. L. Henkin, 228 (Nueva York:
Columbia University Press, 1981).
68. Joel Feinberg, “Limits to the Free Expression of Opinion”. En Philosophy of Law,
ed. Joel Feinberg y Hyman Gross, 134 (Encino y Belmont, California: Dickinson, 1975), 146,
149-150; véase también Post, “Hate Speech”, 134.
69. SRFEX, 2012, § 45e; OHCHR, 2012; véase también la prueba Brandenburg del año
1969 en los Estados Unidos de América; véase también A19, 1996, principio 6.
70. UNHRC, 2011, § 50-2; SRFEX, 2012, § 41, 77; Nowak, UN Covenant…, 476-479; y
Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, 2013, § 35.
Procesos 49, enero-junio 2019158
expresiones, incluyendo los elementos indicados a continuación: la gravedad
del odio, la intención, el contenido o forma de las expresiones y su alcance, la
probabilidad de que lleve a perjuicios, la inminencia de la realización de las
acciones que se exhortan y el contexto.
71
El contexto en particular (por ejem-
plo, uno en el cual las expresiones de odio forman parte de un monopolio
sobre los medios de comunicación social en manos de los que están en el po-
der) es importante para poder decidir si una expresión es odiosa. El contexto
incluye patrones históricos y también introduce un margen de apreciación
(espacio de maniobra en el cumplimiento de deberes jurídicos) para Estados
que abordan temas relacionados con las expresiones de odio. Con respecto a
esto, no es claro si, en ciertos contextos, la incitación directa puede ser implí-
cita y manifestada de forma capciosa a través de repetidas insinuaciones.
72
Tercero, si bien hay muchas expresiones perjudiciales, ofensivas o in-
aceptables que suscitan preocupaciones acerca de la tolerancia y que mere-
cen ser condenadas, estas no constituyen expresiones de odio (aunque se de-
nominan así, lo que se presta a confusión) en si mismas.
73
Cuarto, hablando
con propiedad, no es correcto dar a las expresiones de odio la denominación
de “difamación de grupo”, ya que las leyes contra las expresiones de odio
protegen la vida, la seguridad y la igualdad de los miembros de grupos vul-
nerables en vez de sus reputaciones.
El artículo 20.2 del ICCPR impone un deber a los Estados de promulgar
leyes contra las expresiones de odio. En resumidas cuentas, la necesidad de
proteger la libertad de expresión y el deber de prohibir las expresiones de
odio, cuando están sustentadas por todas las garantías exigidas y descritas
anteriormente, son compatibles y se apoyan mutuamente. Así, las leyes con-
tra las expresiones de odio protegen los intereses legítimos tales como los
derechos de los demás (en particular sus derechos a la vida y la igualdad),
el orden público (su seguridad) y la seguridad nacional (cuando también se
incluye el artículo 20.1 del ICCPR, que prohíbe la propaganda en favor de la
guerra). Sin embargo, queda la pregunta de por qué se necesita un artículo
20.2 separado en el ICCPR y se requieren listas de control cuando los moti-
vos limitantes ya están contemplados en el artículo 19.3.
74
Los argumentos a favor de las leyes contra las expresiones de odio in-
cluyen los indicados a continuación. Por encima de todo, protegen a las
71. SRFEX, 2012, § 46, 79; véase también OHCHR, 2012.
72. UNHRC, 1996: opinión individual de Evatt, Kretzmer y Klein; véase también
ECHR, 2015, § 57, que discute la diferencia entre la incitación directa y la indirecta y entre
la incitación explícita y la implícita.
73. SRFEX 2012, § 43; A19, 2008a, 8.
74. Sobre la historia del ICCPR, artículo 20.2, véase K. J. Partsch, “Freedom of Cons-
cience…”, 226-30; Nowak, UN Covenant…, 468-71; Post, “Hate Speech”, 123-138.
Procesos 49, enero-junio 2019 159
minorías vulnerables. Además, por ser señales contundentes de que los
valores sociales de una comunidad excluyen las expresiones de odio, estas
leyes mejoran las normas de respeto en las democracias liberales. Son más
numerosos los argumentos en contra de las leyes sobre las expresiones de
odio.
75
Corren el riesgo de obligar a que las expresiones de odio ocurran
en la clandestinidad, aunque “se dice que la luz del día resulta ser el mejor
desinfectante” (juez Louis Brandeis de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de América en el año 1914). Además, las disposiciones de
dichas leyes a menudo están repletas de ofensas imprecisas y se aprovechan
de ellas abusivamente para eliminar la crítica.
76
Por ejemplo, el artículo 20.2
no prohíbe la apología de un derecho de los pueblos a su autodeterminación
e independencia, aunque a menudo se ha calicado dicha apología como
una expresión de odio. Es omnipresente la dicultad conceptual de distin-
guir entre una expresión de odio y una crítica acalorada del sistema político.
En el pasado, los Estados a menudo se aprovechaban de las leyes contra
las expresiones de odio para perjudicar a las minorías que supuestamente
tenían que proteger.
77
Quizá el argumento más fuerte en contra de las le-
yes contra las expresiones de odio es que no resultan ser ecaces: logran
alcanzar únicamente una pequeña subcategoría de expresiones de odio y
brindan no solo una plataforma para luchar contra ellas, sino también para
esas mismas expresiones.
78
En resumidas cuentas, mientras que los impactos
simbólicos de las leyes contra las expresiones de odio (para recalcar los valo-
res sociales) son considerables, sus impactos represivos (para penalizar a los
infractores) e impactos preventivos (para orientar los comportamientos hacía
cierta dirección) parecen ser bastante débiles.
79
Ya en el año 1992, la ONG
A19 había llegado a la conclusión de que: “[L]os posibles benecios que se
podían cosechar de dichas leyes no parecen justicar su elevado potencial
de ser abusadas”.
80
75. Toby Mendel, Hate Speech Rules…; Mendel, “Does International Law Provide for
Consistent Rules on Hate Speech?”. En The Content and Context of Hate Speech: Rethinking
Regulation and Responses, ed. por Michael Herz y Peter Molnar, 7-11 (Cambridge: Cambrid-
ge University Press, 2012); véase también el debate entre Waldron y Hare: J. Waldron, “The
Harm of Hate Speech”. Free Speech Debate (Oxford: 2012); e Ivan Hare, “The Harms of Hate
Speech Legislation”. Ambos en Free Speech Debate (Oxford: 2012). freespeechdebate.com.
76. Post, “Hate Speech”, 125-126; para ejemplos de ofensas imprecisas, véase SRFEX,
2012, § 50-1.
77. SRFEX, 2002, 37; Coliver, ed., Striking a Balance…, 363; Hare, “The Harms of…”.
78. SRFEX, 2012, § 32.
79. Véase también Koen Raes, “Vrijheid van meningsuiting en de revisionistische ges-
chiedvervalsing”. En Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme, ed. por G. A. I.
Schuijt y Dirk Voorhoof, 67-77 (Gante: Academia Press, 1995).
80. Coliver, ed., Striking a Balance…, vii, viii, 363.
Procesos 49, enero-junio 2019160
Se pueden disfrazar las expresiones de odio como si fueran investiga-
ciones históricas. Pueden contar una pseudohistoria acerca de grupos que
habían sido, supuestamente, responsables de una injusticia del pasado o
ahora constituyen una supuesta amenaza que luego se respalda con argu-
mentos pseudohistóricos.
81
Por ejemplo, durante el genocidio de 1994 en
Ruanda, muchos de los asesinatos habían sido alentados por puntos de vista
históricos distorsionados. Los hutus radicales pensaban que los tutsis eran
extranjeros en Ruanda, donde supuestamente se habían asentado después
de su llegada de las regiones del río Nilo. Por tanto, sistemáticamente se
lanzaban los cadáveres de los tutsis en el río Nyabarongo, un auente del
Nilo, aparentemente para “enviar de vuelta a los tutsis a su lugar de origen”
y “obligarles a regresar a Abisinia”.
82
Desde varias perspectivas se pueden
condenar tales manifestaciones de odio que cuentan con una dimensión his-
tórica: moralmente constituyen mentiras; desde el punto de vista cientíco,
son formas de fraude; en términos profesionales son abusos de la historia; y,
en cuanto a su legalidad, constituyen violaciones de los derechos humanos.
83
Los discursos de odio abundan en épocas de genocidio o violencia étnica.
Tal como en los casos de difamación, en los casos de expresiones de odio
debe haber una defensa de la verdad: nunca se deben prohibir las declaraciones
verídicas en el contexto de las expresiones de odio. Sin embargo, existe una
complicación. Muchas expresiones de odio pseudohistóricas pueden entretejer
de forma muy hábil elementos verídicos en la historia para que suene más con-
vincente. También es probable que decenas de miembros de una muchedumbre
descontrolada que participan en campañas de odio no estén conscientes de esas
falsicaciones históricas.
84
En el caso de Nahimana, el Tribunal Penal Internacio-
nal para Ruanda rechazó enfáticamente las armaciones tanto de Nahimana
como de Ngeze de su supuesto compromiso con la verdad, declarando que la
verdad era “supeditada a su objetivo de […] destruir al grupo étnico tutsi”.
85
De paso, la discusión anterior esclareció que una forma especialmente
perniciosa de expresión de odio es la incitación directa y pública al geno-
cidio. Según la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio de 1948, se debe castigar dicha incitación como un delito penal
(Convención, 1948, artículo 3c). Una de las preguntas, por lo tanto, es deter-
81. Mendel, Study on International Standards Relating to Incitement to Genocide or Racial
Hatred-For the UN Special Advisor on the Prevention of Genocide (Halifax: CLD, 2006), 40-41.
82. ICTR, 1998, § 120, nota 54.
83. Antoon De Baets, Responsible History (Nueva York y Oxford: Berghahn, 2009), cap.
1; De Baets, Crimes against History. Los casos clásicos son los contra Julius Streicher, Hans
Fritzsche y Ferdinand Nahimana. Para el último, véase ICTR 2003.
84. Mendel, Study on International…, 60-61.
85. ICTR, 2003, § 1027.
Procesos 49, enero-junio 2019 161
minar si se deben considerar la negación de genocidios pasados como una
expresión de odio y una incitación al genocidio.
Leyes contra la negación del genocidio
Todos los genocidios (el Holocausto en 1939-1945, el genocidio armenio
en 1915, la masacre de Srebrenica en 1995…) y muchos crímenes contra la
humanidad (por ejemplo, en el Estado Libre del Congo en 1885-1908) y crí-
menes de guerra (las masacres de Nanking en 1937, Katyń en 1940, My Lai
en 1968…) han sido objeto de negación durante y después del hecho.
86
Eso
ocurre debido a que estos crímenes, desde su etapa de planicación hasta
muy después de la etapa de ejecución, están inmersos en intentos por man-
tenerlos en secreto y borrar todo rastro de su existencia.
Hasta dos decenios atrás, la mayoría de las leyes sobre la negación del
genocidio estaban relacionadas únicamente al Holocausto. Debido a la im-
portancia de estas leyes en más de una docena de países, la Unión Europea
intentó, en el año 2008, consolidar la legislación en este campo con base en
una Decisión Marco. Esta Decisión se ha vuelto rápidamente el prototipo
principal de las leyes sobre la negación del genocidio en Europa y en otras
partes,
87
aunque se presenta como un enfoque de derecho penal para tratar las
expresiones de odio racista y xenofóbico en vez de una ley sobre la negación
del genocidio. El código legal hace que las siguientes conductas intencionales
sean castigadas con una pena de uno a tres años de reclusión cuando estén
dirigidas contra un grupo de personas o alguno de sus miembros, denido
en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional
o étnico: (a) la incitación pública a la violencia o al odio, incluso mediante la
difusión o reparto de escritos e imágenes; (b) la apología pública, la negación
o la trivialización agrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la
humanidad y crímenes de guerra tal como se denen en […] el Estatuto de la
Corte Penal Internacional o de los crímenes denidos en el […] Estatuto del
Tribunal Militar Internacional […], […] cuando las conductas puedan incitar
a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo.
88
La cláusula (a), como una variante de la denición de las expresiones de
odio, no es problemática. Como mucho, uno puede objetar que, puesto que
muchas de las negaciones del genocidio están disponibles únicamente en ma-
86. Yves Ternon, “Le Spectre du négationnisme: Analyse du processus de négation
des génocides du XXe siècle”. En L’Histoire trouée: Négation et témoignage, ed. Catherine
Coquio, 207-221 (Nantes: L’Atalante, 2003).
87. Unión Europea, 2008.
88. Resumen de Unión Europea, 2008. Aquí se discute únicamente el artículo 1, no los
pasajes que contienen observaciones acerca de “delitos de odio”.
Procesos 49, enero-junio 2019162
teriales impresos o en contenidos virtuales en línea, uno puede siempre evitar
la incitación con tal de no ver o leer estos materiales.
89
La cláusula (b), sin em-
bargo, ha provocado dos reacciones opuestas. Por una parte, la mayoría aco-
gió con beneplácito la calicación de que la conducta descrita bajo la cláusula
(b) debe mostrar la “probabilidad de que incite” a la violencia o al odio, esta-
bleciendo así el vínculo con la cláusula (a) y a la norma de riesgo inminente de
incitación plasmada en las leyes contra las expresiones de odio. Por otra parte,
dos de los tres tipos de conducta estipulados bajo (b) –la apología pública, la
negación o la trivialización agrante– suscitaron muchas críticas por su impre-
cisión. Es únicamente la “negación” que parece no mostrar complicaciones:
es un alegato de que un crimen determinado nunca sucedió o, si de hecho
sucedió, no mereció la denominación “genocidio”, aún ante pruebas masivas
de corroboración que muestran lo contrario. Pero ¿qué signica la “apología”?
¿Es tener dudas, poner en tela de juicio, excusar, relativizar, banalizar, minimi-
zar, justicar, aceptar, defender, respaldar, aprobar, propender, alentar, promo-
ver, generalizar, gloricar, alabar, celebrar o elaborar una apología?
90
Y ¿en qué
momento la “banalización” se vuelve “agrante”? Muchos de estos términos
están sin denirse bajo el derecho internacional en materia de derechos hu-
manos o están vulnerables al abuso.
91
Varios historiadores encontraron, por lo
tanto, que la cláusula (b) es prescindible en violación del principio de legali-
dad y que, en cualquier caso, constituye un peligro para el debate histórico.
92
Usualmente se invocan dos motivos para limitar la negación del geno-
cidio. Primero, la reputación de los demás. Los negacionistas implican que
las víctimas están mintiendo acerca del genocidio y, por lo tanto, están falsi-
cando la historia; al denunciar sus historias, los negacionistas difaman las
reputaciones de los sobrevivientes y la memoria de las víctimas del genocidio.
Segundo, el orden público. Con esta perspectiva, se percibe la negación del ge-
nocidio como un camuaje para las expresiones de odio y, en el caso de la ne-
gación del Holocausto, como un pretexto para el antisemitismo y el racismo.
Uno de los más difíciles rompecabezas aún sin resolver es cómo determi-
nar si el llamado a la memoria y dignidad de las víctimas fallecidas del geno-
cidio (como en el argumento indicado anteriormente) es un motivo legítimo
para prohibir su negación. Por una parte, los muertos, como seres humanos
que ya no existen, no poseen derechos humanos. La memoria de las víctimas
89. Feinberg, “Limits to the Free…”, 145.
90. Véase, por ejemplo, la distinción hecha por el Tribunal Constitucional de España
(2007) entre la negación y la justicación del genocidio, tipicando a este último como un
delito pero no al primero. Véase también ECHR, 2015, § 96-97, 240.
91. A19, 2015a, 33.
92. Véase también Luigi Cajani, “Criminal Laws on History: The Case of the Euro-
pean Union”. Historein, n.º 11 (2011): 19-48.
Procesos 49, enero-junio 2019 163
tampoco constituye un motivo legítimo para limitar la libertad de expresión.
Por otra parte, como ya hemos visto, los vivos deben ejercer su derecho a la
libertad de expresión con un sentido de responsabilidad, entre los cuales, se
podría sostener, está el deber de respetar la dignidad de los muertos (que es
una dignidad póstuma y no humana). En el caso de Perinçek, el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos (ECHR) encontró una solución conciliatoria: atacar
la reputación de un ancestro puede afectar la vida privada y la identidad de
una persona, lo que permite voltear el rompecabezas vinculando el respeto
por los muertos a un derecho que tienen los seres vivos a saber su intimidad.
93
El Comité de los Derechos Humanos y el ECHR han manejado de forma
diferente los casos sobre la negación del Holocausto. En el caso Faurisson vs.
Francia (1996), el Comité de Derechos Humanos abordó la negación de Fau-
risson bajo el artículo 19.3 del ICCPR en lugar de usar su artículo 20.2. Ade-
más, el Comité criticó la Ley Gayssot (la ley sobre la negación del Holocausto
a través de la cual se condenó a Faurisson) y otras leyes parecidas sobre la
negación del Holocausto; pero, debido a que no consideraba que su mandato
fuese evaluar las leyes como algo abstracto, no solicitó en ese momento que
Francia derogara la ley.
94
Quince años después del caso Faurisson, el Comité
hizo un llamado para que se eliminen las leyes de memoria, haciendo refe-
rencia explícita a este mismo caso, lo que subraya la probabilidad de que
considerara que la mayoría de las leyes sobre la negación del genocidio son
equivalentes a las leyes de memoria proscriptivas (que rechaza) en lugar de
las leyes contra las expresiones de odio (que acepta).
Igual que el Comité de Derechos Humanos, el ECHR rechazó sistemática-
mente todos los reclamos presentados por los negacionistas del Holocausto.
Usualmente, sin embargo, no recurrió al artículo 10 de la Convención Euro-
pea de Derechos Humanos (el equivalente del artículo 19 del ICCPR), sino al
Artículo 17 de esta Convención (el equivalente del artículo 5 del ICCPR). El
artículo 17, la cláusula denominada de abuso, fue elaborada para contrarrestar
a los enemigos de la democracia. De hecho, el ECHR ha considerado sistemáti-
camente que la negación del Holocausto constituye una apología del nacional-
socialismo, que es una doctrina totalitaria incompatible con la democracia y
los derechos humanos y por tanto fuera del ámbito del derecho a la libertad de
expresión amparada por el artículo 10.
95
Otro tema de discordia es la pregunta
de por qué el ECHR considera que el Holocausto es un “hecho histórico com-
93. De Baets, Responsible History, cap. 4; véase también A19, 2009b, 13-4; ECHR, 2015,
§ 200-202).
94. UNHRC, 1996, § 9.3, 9.5, 9.7.
95. Hannes Cannie y Dirk Voorhoof, “The Abuse Clause and Freedom of Expression
under the European Human Rights Convention: An Added Value for Democracy and Hu-
man Rights Protection?”. Netherlands Quarterly for Human Rights, 9:1 (2011): 54-83.
Procesos 49, enero-junio 2019164
probado”, mientras que otros genocidios sujetos de investigaciones de igual
calibre (por ejemplo, el genocidio armenio) no se benecian de tal rango.
96
Varias cuestiones en torno a la negación del genocidio y las leyes para
combatirla han sido el objeto de debates acalorados, por ejemplo:
• ¿La negación misma del genocidio constituye en sí su última eta-
pa, en el sentido de que completa los asesinatos y la eliminación de
las pruebas y si, en este caso, la negación se vuelve una parte de
la denición del genocidio, los negacionistas se vuelven, por tanto,
cómplices del genocidio (punibles conforme al artículo 3.e de la Con-
vención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio)?
• ¿La negación del genocidio es una forma de incitación directa y pú-
blica (punible conforme al artículo 3.c de la Convención para la Pre-
vención y la Sanción del Delito de Genocidio), aumentando así el
riesgo de otro genocidio en el futuro?
• En vista de las diferentes experiencias históricas del genocidio en
distintos países, ¿cuál es la amplitud del margen de apreciación para
los Estados cuando abordan este tema?
97
No se ha contestado de forma satisfactoria la pregunta acerca de si las
leyes sobre la negación del genocidio son ecaces. Algunas personas conde-
nadas por negar el crimen han recibido penas de reclusión, tanto en Europa
como en Ruanda, pero no queda duda de que los tribunales captan solamen-
te una pequeña parte del fenómeno, especialmente en vista de la velocidad
y alcance del Internet. La armación de que estas leyes impiden la negación
en maneras que no sean únicamente simbólicas es debatible. “El Estado no
puede actuar de forma ecaz contra la mentira porque no tiene el monopolio
de la verdad”.
98
Si eso es verdad, no se necesita ninguna ley contra la nega-
ción del genocidio: las leyes contra las expresiones de odio son sucientes en
sí para penalizar la negación del genocidio, siempre y cuando esa negación
traspase el umbral de la incitación.
Son muchos que han señalado los impactos negativos de las leyes contra
la negación del genocidio. Sostienen que estos códigos generan la impresión,
entre los escépticos de las verdades ociales, de que la verdad acerca del
genocidio es demasiado frágil para ser debatida y que no puede sobrevivir
sin amparo jurídico, aún después de muchos decenios. Además, los negacio-
nistas cuentan con una ventaja, sea cual fuere el resultado del juicio: si se les
acusa de negación pueden interponer una demanda contra sus acusadores
96. Mendel, Study on International…, 40-41; véase también ECHR, 2011b, § 41-43,
ECHR, 2015, § 209-220).
97. Véase también J. F. Flauss, “L’Histoire dans la jurisprudence de la cour européen-
ne des droits de l’homme”. Revue trimestrielle des droits de l’homme, n.º 65 (2006): 7-17.
98. Raes, “Vrijheid van meningsuiting…”, 74.
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por difamación;
99
si están acusados y condenados, pueden presentarse como
mártires de la libertad de expresión; y si salen absueltos cuentan con una
semblanza de credibilidad. Los opositores a dichas leyes sostienen además
que, si se tipica la negación del genocidio como un delito, no existe ninguna
razón lógica para no tipicar la negación de otros delitos históricos, con el
riesgo de crear una serie interminable de tabúes (un efecto multiplicador).
ConCLusión
Desde la perspectiva internacional de los derechos humanos, están justi-
cadas únicamente las leyes que cumplen con la prueba tripartita estipulada
en el artículo 19.3 y la norma de riesgo inminente para la incitación del artí-
culo 20.2 del ICCPR. Con base en ese criterio, deberían rechazarse todas las
leyes de memoria que prohíben los puntos de vista históricos, todas las leyes
de memoria que prescriben puntos de vista históricos en la medida en que
sean coercitivas, todas las leyes de lesa majestad, todas las leyes de desacato y
todas las leyes de difamación cuyo propósito no sea de proteger las reputaciones
de individuos vivos. Solamente se permiten las propias leyes de difamación y
las propias leyes contra las expresiones de odio. Además, encontramos que
hasta las leyes contra las expresiones de odio que estén conformes al artículo
20.2 del ICCPR, si bien son fuertes por su impacto simbólico, se muestran dé-
biles en cuantos a su impacto represivo y preventivo. No obstante, el sistema
de restricciones del artículo 19.3 del ICCPR ha resultado ser un instrumento
sólido para resolver conictos de libertad de expresión. Si bien se podría
todavía perfeccionar, ha sabido resistir la prueba del tiempo.
Las leyes ejercen un impacto sobre toda operación historiográca. Tienen
incidencia en las condiciones laborales generales y especícas del historiador.
A nivel heurístico, contribuyen a determinar la cantidad de información dis-
ponible. A nivel epistemológico, ayudan a orientar la metodología y obligan
al historiador reexionar con mayor profundidad acerca de las pruebas y la
verdad. A nivel ético, alientan las virtudes de la exactitud y honradez y llevan
a reexiones sobre los derechos y deberes del historiador responsable y sus
temas y públicos. Si las leyes equitativas son fundamentales para la supervi-
vencia de la sociedad, entonces son sin duda también fundamentales para la
supervivencia de la historia.
99. Véase por ejemplo High Court of Justice Queen’s Bench Division, 2000.
Procesos 49, enero-junio 2019166
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