INTRODUCCIÓN
Las contrataciones por emergencia son aquellas que permiten suplir de manera
inmediata las necesidades de bienes, obras o servicios, sin llevar a cabo un procedimiento de contratación convencional, siempre y cuando medie un evento no predecible
y probado.
Ha transcurrido más de un año desde el lamentable embate de la naturaleza que
sufrió el Ecuador –en especial las provincias de Manabí y Esmeraldas– al soportar un
movimiento telúrico de 7,8 grados en la escala de Richter. A pesar de los esfuerzos, se
lamentó el fallecimiento de 663 personas, hubo nueve desaparecidos, 6.274 personas
heridas, fueron entregados 737.787 kits de alimentos, 28.827 personas se albergaron,
y 113 personas fueron rescatadas con vida entre los escombros.1
A los datos anteriores se suman las pérdidas materiales: según la Secretaría Nacional
de Planificación y Desarrollo (SENPLADES), 6.622 viviendas y 71 kilómetros de
vías fueron destruidas por el terremoto. Como información adicional relevante es necesario
particularizar que, según el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC),
el 42,3% de la población de los diez cantones más afectados en Manabí y Esmeraldas,
a raíz del terremoto del 16 de abril, vivía bajo la línea de pobreza por consumo, y el
74,4% no contaba con servicios básicos. En total hubo 1’015.613 ciudadanos expuestos
al terremoto2.
Ante esta dura realidad a raíz de la catástrofe es momento de reconstruir y de rehacer
lo devastado. El cómo, cuándo y dónde de la reconstrucción dependió, depende y
dependerá de manera importante, de cuán efectivos y eficientes sean los procedimientos
de contratación.
ACTOS ADMINISTRATIVOS RELEVANTES
Las emergencias, al ser actos administrativos plenamente discrecionales de la
administración pública, entendiéndose discrecional como “la elección de una entre
varias opciones igualmente válidas, dentro de los límites de la potestad y de la competencia
del órgano”,3 y al relacionar de manera importante la práctica y el dogma en
la contratación administrativa –sin afectar la legalidad, aunque existen casos– es importante examinar no solamente la generalidad, sino es ineludible observar y analizar
las acciones burocráticas posteriores al evento natural referido.
Comencemos por el principio. El 16 de abril de 2016, a las 18h58, sucedió el terremoto,
cuyo epicentro fue cerca de las costas del Ecuador frente a las poblaciones
de Pedernales y Cojimíes, provincia de Manabí. Para ese entonces, el Presidente de
la República se encontraba fuera del país en visita oficial, por lo que al día siguiente
del evento natural, desde Roma, expide el primer decreto ejecutivo relacionado con
esta catástrofe, signándole el No. 1001, donde se declara el estado de excepción por
sesenta días en las provincias de Esmeraldas, Manabí, Santa Elena, Santo Domingo
de los Tsáchilas, Los Ríos y Guayas.
Posteriormente se suscribe un alcance mediante decreto No. 1002 de 18 de abril
de 2016, que indica que la movilización –que en el decreto anterior estaba dado únicamente
para las provincias antes señaladas– sea a nivel nacional; además se dispone
las requisiciones necesarias sin olvidar el cumplimiento de las disposiciones legales
vigentes.
El 18 de abril el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) expide un
oficio circular No. SERCOP-DG-2016-0284-OF que recuerda a las autoridades de
las distintas entidades públicas que existe un procedimiento especial denominado “de
emergencia”, y, en un alcance al citado oficio, ahora con No. SERCOP-DG-2016-
0289-OF de 21 de abril, indica –entre otras cosas– que no se puede alegar impedimentos
administrativos o burocráticos a fin de llevar a cabo las contrataciones necesarias;
además indican que la resolución declaratoria de emergencia y otros documentos se
publiquen posteriormente, finalmente se ponen a disposición formatos de documentos.
El mismo 18 de abril el SERCOP expide la resolución No. SERCOP-RE-048-2016,
en donde el director general subrogante resuelve en lo principal declarar en emergencia
el portal, e indica que las dependencias deben utilizar el procedimiento de emergencia,
de manera directa sin concurso previo; finalmente, y no menos importante,
señala que el registro de la documentación, incluida la resolución de emergencia,
podrá ser posterior.
Tanto los oficios circulares como la resolución en nada modificaron la situación
de emergencia que se vivía; básicamente fueron comunicados y actos administrativos
que señalaban lo que en nuestra legislación ya disponíamos.
El plazo inicial de sesenta días, mediante decreto No. 1101, del 16 de junio de
2016, fue ampliado por treinta días más; luego, el 15 de julio –con decreto ejecutivo
1116– se expide un nuevo estado de excepción, esta vez únicamente para las provincias
de Manabí y Esmeraldas, en el que se otorgan sesenta días. Motivados por las réplicas suscitadas el 10 de julio, este plazo fue prorrogado por treinta días –decreto
1191 del 13 de septiembre de 2016–.
Se declara una nueva emergencia –la tercera– con decreto 1215 de 14 de octubre,
por sesenta días, a los cuales se sumaron treinta más mediante decreto 1274 del 13 de
diciembre de 2016. El 12 de enero de 2017 –decreto 1295– se declara una vez más la
excepcionalidad en las provincias de Esmeraldas y Manabí por sesenta días, y, al ser
nuevamente renovada, se cumplió más de un año en estado de emergencia.
La primera emergencia la motivan los hechos que constan en los considerandos del
decreto ejecutivo citado líneas antes de 17 de abril de 2016; la segunda, tercera, cuarta
y demás con sus correspondientes extensiones son solicitadas mediante informes del
Ministerio de Coordinación de Seguridad.
Es importante aclarar que el estado de excepción dictaminado por el Presidente
de la República es el principal argumento de las administraciones centrales y seccionales
para mantener la declaratoria de emergencia para las respectivas adquisiciones
directas, no siendo un requisito sine equa non, empero, para el caso del terremoto se
encontraron vinculados.
BASE LEGAL NACIONAL PARA EL PROCEDIMIENTO
DE EMERGENCIA
En la Constitución de la República del Ecuador, en los artículos 164 y siguientes se
establece que es potestad exclusiva del Presidente de la República decretar el estado
de excepción, señalando que tendrá vigencia hasta un plazo máximo de sesenta días.
Si las causas que lo motivaron persisten podrá renovarse hasta por treinta días más;4
este tipo de actos deben cumplir con los principios de: necesidad, proporcionalidad,
legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad.5
Es importante mencionar que al final del artículo 166 de la referida norma se establece
que “las servidoras y servidores públicos serán responsables por cualquier
abuso que hubieran cometido en el ejercicio de sus facultades durante la vigencia del
estado de excepción”.6
Nuestra legislación contiene disposiciones para llevar a efecto procedimientos de
contratación por emergencia, el artículo 6, numeral 31 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) la define:
Situaciones de Emergencia: son aquellas generadas por acontecimientos graves tales como
accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión
externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza
mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional. Una situación de emergencia
es concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.
La situación acaecida el 16 de abril de 2016 se enmarca dentro de lo conceptualizado
como emergencia, de manera expresa señala los terremotos, y enlista algunos
condicionamientos:
a) Concreta: existe, es real, pero además es delimitada; para ello los datos con los
que se comenzaron a escribir este artículo incluso permiten identificar lugares
y consecuencias.
b) Inmediata: no espera, en este caso incluso se perdieron vidas.
c) Imprevista: no se puede conocer con anticipación para prevenir.
d) Probada: es demostrable, se pueda evidenciar.
e) Objetiva: se basa en hechos y no en percepciones.
El artículo 57 de la misma LOSNCP da cuenta del procedimiento de contratación
en situación de emergencia:
a) La máxima autoridad de la entidad deberá emitir resolución motivada que declare
la emergencia;
b) La entidad podrá contratar de manera directa, y bajo responsabilidad de la
máxima autoridad, obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría, que
se requieran de manera estricta para superar la situación de emergencia;
c) Se puede contratar empresas extranjeras sin requerir los requisitos previos de
domiciliación ni presentación de garantías, los cuales se cumplirán una vez
suscrito el respectivo contrato;
d) Superada la situación de emergencia, se publicará un informe que detalle las
contrataciones realizadas y el presupuesto empleado.
En complemento con lo anterior, la codificación del SERCOP constante en la resolución
No. INCOP No. 72-2016 de 31 de agosto de 2016, con sus respectivas reformas,
establece en los artículos 361 y siguientes las condiciones para las contrataciones
de emergencia que ratifican los puntos anteriores, además se enumera en detalle lo que
se debe publicar una vez superada la emergencia con la particularidad de lo señalado
en el artículo 364, respecto a que las publicaciones de las resoluciones de emergencia,
los contratos y los informes, referidos en esta Codificación, se realizarán de manera
inmediata a su emisión, otorgamiento o suscripción.
ANÁLISIS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE EMERGENCIA
Decretar una emergencia, y comenzar una delicada labor administrativa de llevar
adelante procedimientos de contratación directa de por sí ya es complicado; si a esto
le sumamos la destrucción y pérdida de vidas, desesperación y necesidades de la población,
se vuelve aún más difícil.
Revisando varias de las emergencias publicadas en el portal (http://www.compraspublicas.gob.ec) se observa una serie de inconsistencias en las resoluciones publicadas.
Así, más allá de polemizar, lo que realmente se pretende es analizar objetivamente
cómo se debería proceder ante estas situaciones.
Como todo procedimiento de contratación lo primero que se necesita es identificar
la necesidad a satisfacer, y es aquí que el contenido técnico tiene un importante aporte;
los expertos en las distintas áreas: social, salud, infraestructura, vialidad, entre otras,
son los encargados de definir el plan de acción respecto de hacia dónde deben apuntar
los procedimientos de contratación. Por lo que podemos observar, en las zonas afectadas
el ciudadano es el primer sujeto a considerar y a precautelar, para poder devolverle
lo que tenía antes del desastre, no únicamente en el aspecto material, sino también restituir
su entorno social y económico para que pueda retomar sus actividades diarias.
Si bien las ayudas humanitaritas de los distintos niveles de gobierno no dejan de ser
importantes, no es menos cierto que se debe apuntar a una solución integral económica,
social y física para todos los damnificados.
Una vez identificadas las necesidades se debe proceder con inmediatez, pues no
existe el tiempo que se tiene para los procedimientos convencionales: elaborar estudios
previos, ni presupuesto referenciales ajustados a mercado. Sin embargo, eso no
significa que no deba existir el análisis mínimo, la motivación necesaria y adecuada
para atender inmediatamente con bienes, obras y servicios que permitan superar la
emergencia en el menor tiempo posible; de esta forma se cumple con lo dispuesto
en el artículo 23 de la LOSNCP, que establece que antes de iniciar un procedimiento
precontractual la entidad deberá contar con los estudios.
La pregunta que surge es ¿cómo elaboro procedimientos de emergencia sin vulnerar
las disposiciones legales vigentes? La respuesta no es fácil. Marco Morales
menciona:
El obrar administrativo, no implica otra cosa que la ejecución de una norma dictada previamente
y con toda certeza quien la confecciona, no siempre tendrá presente ni a la mano,
todas las alternativas y vicisitudes que se generarán alrededor de la aplicación de determinada
hipótesis jurídica, lo que provoca que, en un momento determinado, en el cual el administrador público deba optar por la resolución, se enfrentará a una serie de circunstancias
de oportunidad y conveniencia.7
Se debe actuar rápidamente pero precautelando las actuaciones de la administración
pública, si bien es cierto existe menos rigurosidad en las formas y autorizaciones
como se observa en el artículo 57 de la LOSNCP, superada la situación de emergencia
se publicará un informe que detalle las contrataciones realizadas y el presupuesto
empleado. Es en esta instancia que deben ser documentadas motivadamente las actuaciones
y la razón de ser de las decisiones apuradas que debió tomar la Administración,
que no por ello debieron ser tomadas a la ligera o sin sustento.
No existen excepciones a lo señalado en el artículo 76 de la Constitución, letra l)
respecto a que:
Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si
en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán
nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados
La resolución que declara la emergencia debe tener sobra de argumentos y no
únicamente referencias de disposiciones legales. Recordemos que motivación es la
relación del hecho con el derecho: “la motivación es el juicio que forma la autoridad al
apreciar el motivo y al ligarlo con la disposición de la ley aplicable, es decir la expresión
de las razones que fundan y justifican el acto de la autoridad”;8 por lo antes dicho,
lo importante en la resolución que acoge llevar a cabo procedimientos de emergencia
debe cumplir con este requisito. Ya lo dijo Patricio Secaira: la falta de motivación
implica no solo vicio de forma sino también y principalmente vicio, arbitrariedad que
como tal determina normalmente la nulidad del acto.9
Después de declarar la emergencia mediante acto administrativo, y haberla publicado
lo antes posible en el portal de compras públicas, se procede a seleccionar al
contratista; la misma norma establece que se lo puede hacer de manera directa, incluso
puede ser un proveedor extranjero sin que sea necesario el cumplimiento de calificación
en el Registro Único de Proveedores; es una facultad discrecional que se le otorga
a la máxima autoridad. Legalmente se puede adjudicar a cualquiera; sin embargo, deben existir niveles mínimos de verificación económica, técnica y legal que permitan
tener la certeza de que el oferente seleccionado va a estar en la capacidad de cumplir
con el objeto por el cual se le requiere, y sobre todo dentro del menor tiempo posible.
La certificación presupuestaria es otro tema de discusión para estos casos. De manera
imprescindible se ha de contar con los recursos necesarios para poder contratar,
pues no hay excepción a lo dispuesto en el artículo 115 del Código Orgánico de Planificación
y Finanzas Públicas respecto a que: “Ninguna entidad u organismo público
podrán contraer compromisos, celebrar contratos, ni autorizar o contraer obligaciones,
sin la emisión de la respectiva certificación presupuestaria”.
Por otra parte, aunque no es requisito que las contrataciones por emergencia consten
en el Plan Anual de Contratación, según el artículo 25 del Reglamento General
a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (RGLOSNCP), por
cuanto no son previsibles, con lo que sí se tendrá que contar es con la certificación
presupuestaria como requisito indiscutible. De manera previa se deberán realizar las
modificaciones presupuestarias necesarias, ya sea que se cuenten con los recursos
en los presupuestos de las entidades contratantes pero en distintas partidas, o, en su
defecto, tengan que nutrirse de recursos mediante asignaciones, como se refleja en
el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 1001 y posteriores, que disponen al Ministerio de
Finanzas que se sitúen los fondos necesarios para atender la situación de excepción,
pudiendo utilizar las asignaciones presupuestarias disponibles, salvo las destinadas a
salud y educación.
El SERCOP puso a disposición modelos de pliegos no obligatorios que faciliten la
actuación administrativa de las entidades contratantes; dadas las circunstancias y por
la emergencia real vivida, los pliegos se traducen a los requerimientos esenciales que
la entidad contratante realiza. Al ser una contratación directa no existe un concurso de
precios ni de mejores condiciones: queda a elección de la máxima autoridad escoger
al contratista con las recomendaciones antes erigidas.
Surge en el debate si debe existir una resolución de adjudicación. La normativa
aplicable no la exige debido a la inmediatez con la que deben realizarse las acciones
en una emergencia real como la vivida en abril de 2016. Es evidente que no se dispone
de todos los elementos que en un procedimiento convencional se requiere, empero
existe la obligatoriedad de elaborar un contrato, y es a través de este instrumento que
se deben plasmar todas y cada una de las condiciones que deben cumplir las partes.
Respecto a la solicitud de garantías dentro del procedimiento de contratación objeto
de este análisis, el artículo 57 señala que para el caso de empresas extranjeras
hay la posibilidad de no exigir garantías; sin embargo, establece que este requisito se
cumplirá una vez suscrito el respectivo contrato, en otras palabras al final del día se
deberían exigir garantías, las que fueran aplicables dados los condicionamientos de
los artículos 74, 75 y 76 de la LOSNCP y como lo señala el artículo 69 de la misma ley, la cual prescribe: “Para la suscripción del contrato, será requisito previo la rendición
de las garantías correspondientes”.
Si bien es cierto que estos requisitos podrían demorar el inicio de los contratos,
no es menos cierto que, como está escrita la norma, son requisito indispensable. En
este análisis tratamos de no ser indolentes con la realidad de las personas afectadas
por el terremoto, pero, al ser este un artículo de orden jurídico, lo que se intenta es
transmitir un análisis objetivo desde el punto de vista práctico pero también legal del
procedimiento de contratación por emergencia, para que se cumpla con el ordenamiento
vigente.
El ya varias veces citado artículo 57 de la LOSNCP claramente señala que se
contratará al amparo de la emergencia lo que “se requieran de manera estricta para
superar la situación de emergencia”, y es aquí que el buen criterio de autoridades y
técnicos debe salir a la luz, ya que las compras deberán estar respaldadas con oportuna
motivación para demostrar que lo contratado por emergencia sirve exclusivamente
para superarla. Tenemos acertados ejemplos, como la demolición de edificaciones,
provisión de vituallas, adquisición de kits de emergencia, readecuación de áreas destruidas,
reparación de vías y alcantarillado, carpas y aditamentos para los albergues,
entre otras, igual o mayormente esenciales.
Los procedimientos de emergencia no podrán ser utilizados como medio de elusión
de procedimientos o empleados en objetos distintos que no sean los de superar
la emergencia. Conocemos del argot popular la ya trillada frase: “es plata de todos
porque lo pagamos con nuestros impuestos”; para este caso es aún más adecuada utilizarla
por cuanto el pasado 20 de mayo de 2016 se expidió la Ley Orgánica de Solidaridad
y de Corresponsabilidad Ciudadana para la Reconstrucción y Reactivación de
las zonas afectadas por el terremoto de 16 de abril de 2016, cuyo objeto primordial es
la recaudación de contribuciones solidarias con el propósito de permitir la planificación,
construcción y reconstrucción de la infraestructura pública y privada, así como
la reactivación productiva que comprenderá, entre otros objetivos, la implementación
de planes, programas, acciones, incentivos y políticas públicas para enfrentar las consecuencias
del terremoto.
Antes de realizar una contratación al amparo de esta contratación especial, se debe
ser muy prolijo en la utilización de este régimen de contratación excepcional ya que
su razón de ser es estrictamente la de superar la emergencia. Habrá que revisar la situación
que existía antes del terremoto, la situación actual y la situación futura. Existe
un dato que se mencionó al inicio que puede darnos un buen ejemplo: el 74% de la
población no contaba con servicios básicos. No sería prudente que, al amparo de la
emergencia, se contrate la provisión de estos servicios si antes no existieron o no fue
afectada estructura pública alguna que reparar o reemplazar.
Respecto a las contrataciones realizadas, no se debió dejar de priorizar en la medida
de lo posible la producción nacional y particularmente la producción local, más
aún cuando mediante la reconstrucción la encomia popular y solidaria podía actuar
como contratista y subcontratista, convirtiendo a los procedimientos de contratación
por emergencia también en un elemento dinamizador de la economía.
Por lo dicho anteriormente, se disparan otras aristas respecto a quién y en dónde
se deben aplicar los procedimientos de emergencia. La respuesta será siempre en los
lugares en cuyas áreas sus competencias fueron afectadas por el terremoto. Existen
organismos desconcentrados de carteras de Estado cuya matriz se encuentra en la
capital, cada organismo gubernamental se encarga de solucionar lo que dentro de su
jurisdicción le compete, pero para hacerlo armónicamente se deberá coordinar con los
gobierno autónomos donde territorialmente se encuentren sus dependencias y a estas
se suman las que cada municipio deberá llevar a cabo; para ello, mediante Decreto
Ejecutivo No. 1004 de 26 de abril de 2016, se creó el Comité de Reconstrucción y
Reactivación Productiva y del Empleo en las Zonas Afectadas por el Terremoto del 16
de abril de 2016 y cuyos objetivos primordiales son los de coordinar, priorizar y planificar
los planes, proyectos y programas que permitan la reconstrucción y reactivación
de las áreas devastadas por el terremoto.
