INTRODUCCIÓN
Resulta paradójico que, mientras el marco constitucional ecuatoriano mediante
varios de sus enunciados normativos prohíbe algunas de las formas de opresión
y discriminación, la vigencia de normas infraconstitucionales, como la penalización
de la interrupción del embarazo, se instituye en uno de los mecanismos que restringe
de forma irrazonable el ejercicio de los derechos de las mujeres diversas.
En este sentido, el presente artículo busca evidenciar el carácter anacrónico de la
penalización del aborto y la necesidad de bosquejar nuevas alternativas que, además
de replantear esta realidad social ecuatoriana, cristalicen la posibilidad de consolidar
una mirada transformadora del derecho y de la sociedad, que observe a la mujer como
un fin en sí misma.
Para cumplir con este objetivo, este documento se divide en tres subtemas. El primero
analizará la incidencia del aborto clandestino e inseguro en Ecuador como un
problema de salud pública que afecta la integridad personal y vida de las mujeres
que deciden abortar, la sociedad y el Estado; el segundo evidenciará la forma en que
estas afectaciones provocadas por la penalización de la interrupción del embarazo se
traducen en la afectación de un sinnúmero de derechos constitucionales y humanos y
la forma cómo su tipificación no cumple eficazmente con la protección de la potencial
vida del no nato; y el tercero examinará las implicancias simbólicas articuladas de la
manera en que la criminalización del aborto voluntario constituye una herramienta
patriarcal para instrumentalizar el cuerpo de las mujeres diversas.
IMPLICANCIAS OBJETIVAS Y SIMBÓLICAS
DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL ABORTO EN ECUADOR
LAS AFECTADAS POR LA PENALIZACIÓN DEL ABORTO
Y SU PRÁCTICA CLANDESTINA: LAS MUJERES DIVERSAS,
LA SOCIEDAD Y EL ESTADO
El aborto es la segunda práctica ginecológica más habitual. En América Latina su
incidencia es alarmante. Por ejemplo, en Brasil, se ejecutan un millón de interrupciones
de embarazos anualmente. En Perú de cada 7 mujeres 1 aborta.1
En la realidad ecuatoriana, la práctica del aborto clandestino e inseguro es aún más
grave. Según CLACAI, Ecuador es el país donde se practican con mayor frecuencia
abortos en Latinoamérica.2 Alrededor de 95.000 mujeres interrumpen sus embarazos
anualmente. Frente a este índice, el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC)
ha indicado que cada año se realizan 200 abortos legales,3 circunstancia que implica
que el resto de abortos se practica de forma oculta y, consecuentemente, con un alto
grado de peligrosidad para la protección de la integridad personal y vida de las mujeres.
4
Estos índices como efecto de la criminalización del aborto voluntario han generado
afectaciones graves e irreparables en la vida e integridad de las mujeres, en los
núcleos familiares, en la sociedad y en el mismo Estado.
Respecto a la vida e integridad femenina, cabe mencionar que las mujeres conminadas
por diversas motivaciones recurren a la práctica de abortos clandestinos, circunstancia
que en la mayoría de los casos genera afectaciones a su vida e integridad
personal. Frente a la mortalidad materna, la Organización Mundial de la Salud ha señalado
que el 13% de las muertes maternas a nivel mundial se producen por causa de
abortos en condiciones inseguras. En Latinoamérica y el Caribe, alrededor de 5.000
mujeres fallecen por esta práctica en circunstancias de clandestinidad.5 Según ENDEMAIN,
el aborto en Ecuador es la segunda causa de muertes maternas, provocadas en
su mayoría por hemorragias.6
En el caso de la integridad de la mujer, esta sufre afectaciones físicas y psicológicas,
siendo la interrupción del embarazo la primera causa de morbilidad materna
en Ecuador. Esta afirmación implica que un alto porcentaje de mujeres se someten a
tratamientos de prorrogada duración para su recuperación, y otro grupo soporta daños
permanentes por esta práctica en circunstancias inseguras.7
Además de las afectaciones físicas, se evidencian daños psico-emocionales generados
por el proceso de culpa que se agudizan a partir del rechazo social como medida
de sanción moral impuesta en sociedades patriarcales como la ecuatoriana:
En el caso de la Maternidad Isidro Ayora de la ciudad de Quito, por ejemplo, se reportó que
a pesar de que existen mecanismos más eficaces, económicos, menos dolorosos y sencillos
para retirar restos ovulares en caso de abortos incompletos, como la Aspiración Manual
Endouterina (AMEU), todavía se ejecutan los legrados tradicionales, cuyo procedimiento
es más complejo, doloroso y requiere mayor tiempo de recuperación. Esta condición
permite entrever la forma en que el personal hospitalario reprime física y moralmente el
comportamiento de la mujer al decidir abortar, situación que se reproduce en otros centros
hospitalarios del Ecuador.8
Finalmente, además de ser víctimas de aislamiento y prejuicio como un mecanismo
de castigo, las mujeres recurren en algunos casos al suicidio como forma de huir
de este proceso de exclusión y muerte social.9
En el caso de las afectaciones en los núcleos familiares y en la sociedad por la ilegalidad
del aborto, cabe mencionar que el menoscabo a la vida e integridad femenina,
a causa de una interrupción del embarazo practicada en circunstancias inadecuadas,
también produce efectos negativos en la familia y en la sociedad. Esta afirmación
tiene asidero en el rol fundamental que cumplen las mujeres tanto dentro como fuera
del hogar, no solo por su capacidad reproductiva sino productiva. Según CLADEM,
“las estadísticas nacionales muestran que las mujeres tienen [...] mayor carga global
de trabajo que los hombres (9 horas), dedican 20 horas más en promedio por semana
al trabajo doméstico y son responsables del 75% del tiempo dedicado al cuidado de
niños-as”.10
Estas cifras evidencian el papel que desempeñan las mujeres, sobre todo en países
como Ecuador donde todavía existe un impacto de la división de roles de género,
circunstancia que implica que, además de la carga laboral que cumplen fuera de casa,
son el eje angular del cuidado de los niños, de las tareas domésticas, entre otras actividades.
11
Respecto a las secuelas del aborto clandestino frente al Estado, en Ecuador, a
inicios del año 2000, “los egresos hospitalarios del país por aborto representaron el
4%, ocupando el primer lugar de la morbilidad femenina, excluyendo la atención de
los partos. En 2008, la situación no varió en términos porcentuales, representando el
3,6%”.12 Por lo tanto, además de la pérdida de fuerza de trabajo dentro y/o fuera de
la esfera privada del hogar, el Estado gasta en la recuperación de las afectaciones que
viven las mujeres que interrumpieron su embarazo en circunstancias clandestinas e
inseguras.
Finalmente, se evidencia una condición de interseccionalidad13 en el caso del
aborto clandestino, por cuanto su ilegalidad aqueja con distinta intensidad a las mujeres
de acuerdo a sus diversas subjetividades, rasgos distintivos y condiciones de vida específicas en un tiempo y espacio determinado.14 Por ejemplo, el aborto efectuado en
clínicas y con acompañamiento médico se ha convertido en un negocio rentable para
cierta parte del mercado, e inaccesible para las mujeres pobres, constituyéndose este
hecho social en un problema de clase.
Esta circunstancia ha obligado a que las mujeres de condiciones económicas limitadas
históricamente busquen otras alternativas para interrumpir su embarazo, tales
como el uso de alambres, sondas, palillos, detergentes, vinagre, raíces, ácidos, dosis
inadecuadas de pastillas anticonceptivas, entre otros métodos.15
Respecto a las adolescentes, estas reciben con especial incidencia los efectos de
la penalización del aborto consentido, ya que sufren una restricción a su autodeterminación
atada a un doble proceso de imposición, primero, por parte del carácter
adultocéntrico de la sociedad que, al observar a la juventud como un grupo asexuado
e incapaz de decidir sobre su cuerpo de forma responsable, limita el acceso efectivo
al uso de métodos anticonceptivos,16 y, segundo, frente a una cultura patriarcal que
apoyada en la penalización del aborto voluntario ha provocado que “de las hospitalizaciones
por abortos clandestinos, entre el 10 y el 21% [sean] adolescentes”,17 y que
1 de cada 10 muertes maternas sea una adolescente.18
Adicionalmente, esta imposición ha logrado que un alto porcentaje de embarazos
no deseados pertenezca a la población de niñas y adolescentes:
Según un estudio de la Organización Mundial de la Salud (OMS), [...] cada año se producen
en el mundo 2 millones de partos de niñas menores de 15 años. De acuerdo a este estudio,
América Latina y el Caribe es la única región donde los partos de niñas de menos de
15 años aumentaron, y se prevé que sigan aumentando al menos hasta el 2030. De acuerdo a este Organismo, en América Latina entre el 20% (una de cada 5 mujeres) y el 9% de las
entrevistadas declaró haber sufrido abuso sexual en la infancia.19
Estos datos, además de demostrar al aborto clandestino como un hecho social cuya
práctica es recurrente por encima de su criminalización, permite entrever la penalización
de la interrupción del embarazo como aquella parte del derecho anacrónico que
se construye sin mirar ni comprender la realidad, circunstancia que perjudica de forma
significativa a las mujeres, a la sociedad y al Estado.
LA CRIMINALIZACIÓN DEL ABORTO RESTRINGE
IRRAZONABLEMENTE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Y HUMANOS DE LAS MUJERES
La Constitución ecuatoriana de 2008 incluye importantes avances respecto a la
tutela de las mujeres diversas. Esta condición abarca la ampliación del contenido de
varios derechos, y la garantía constitucional de la plena exigibilidad y justiciabilidad
de los mismos, así como la obligatoriedad del establecimiento de medidas judiciales
que tutelen a las mujeres y reparen integralmente sus derechos desde un enfoque de
género e intercultural.20
Paralelamente, se instituye en una obligación de las instituciones públicas y privadas
al observar las disposiciones contenidas en el derecho internacional de derechos
humanos21 que salvaguarden y garanticen la igualdad de género en la materialización
de los derechos de las mujeres de cara al principio pro persona.22
Paradójicamente, aunque se resaltan estos destacados progresos en el campo jurídico,
todas las afectaciones antes descritas provocadas por la penalización del aborto
generan serias restricciones al ejercicio de los derechos constitucionales y humanos
de las mujeres diversas, entre los que se destacan: el derecho a la vida, al libre de sarrollo de la personalidad, a la salud, a la autonomía reproductiva, al principio de
igualdad, la prohibición de discriminación, vida digna, intimidad, integridad personal,
así como al principio de dignidad humana.
En el caso de la tutela a la salud, la Constitución ecuatoriana ha ampliado su contenido
para observar este derecho desde su carácter integral, no solo desde su ámbito
curativo sino preventivo, correlacionando particularmente su efectividad con la protección
a la vida e integridad personal, y enfocando gran parte de su ejercicio en la
cristalización de los derechos sexuales y reproductivos.
A pesar de este marco constitucional de protección, la penalización del aborto
consentido restringe el acceso a una atención médica oportuna, y, en consecuencia,
al ejercicio del derecho a una salud reproductiva. Por ello los organismos internacionales
de protección de los derechos humanos han recomendado a los Estados que
penalizan el aborto de forma total o parcial reformular su normativa con la finalidad
de asegurar el acceso a la salud a las mujeres, mediante un servicio médico óptimo, y
precautelar la cristalización de los derechos humanos. Además, han recalcado que la
despenalización constituiría una forma de frenar los altos índices de abortos clandestinos
e inseguros.23
Respecto al derecho a la vida e integridad personal de las mujeres, tanto la Constitución
ecuatoriana como el derecho internacional de derechos humanos prohíben toda
acción u omisión que cause afectaciones en la integridad física, psíquica y emocional
de las personas; sin embargo, la penalización del aborto articulada al carácter moral
de la sociedad patriarcal genera una vulneración irrazonable de este derecho, que
provoca en numerosas ocasiones un menoscabo al derecho a la vida de las mujeres.
En el Caso Llantoy Huamán vs. Perú, el Comité de Derechos Humanos de la Organización
de las Naciones Unidas fue claro en aseverar que “el derecho a la vida no
puede entenderse de manera restrictiva, sino que de hecho requiere que los Estados
adopten medidas positivas para su protección, incluyendo las medidas necesarias para
evitar que las mujeres recurran a abortos clandestinos que pongan en peligro su salud
y su vida especialmente cuando se trata de mujeres pobres”.24
En este mismo contexto, este Comité estableció que la prohibición de tortura, tratos
crueles, inhumanos o degradantes involucra, además del sufrimiento físico, aquel articulado a connotaciones emocionales, condición que implica que las manifestaciones
de rechazo social y el sentimiento de culpa a causa de la ilegalidad de la interrupción
voluntaria del embarazo transgreden la integridad psíquica y moral, provocando
una especie de tortura y autoflagelación.25
Frente a este escenario, es necesario resaltar que la normativa constitucional e internacional
permitiría derogar la penalización del aborto voluntario,26 que, articulada
a los estereotipos marcados por el patriarcado, es contraria, entre otros derechos, al
ejercicio de los derechos reproductivos, y a los estándares de protección de los derechos
humanos de las mujeres como se procede a demostrar.
En el primer caso, la Constitución ecuatoriana estipula, como parte de los derechos
reproductivos, la posibilidad de decidir cuándo y cuántos hijos tener.27 Este reconocimiento
constitucional tiene consonancia con los estándares del Programa de Acción
de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo, así como con
la Recomendación de la Organización Panamericana de la Salud que resalta, como
parte de la materialización de una salud sexual y reproductiva, la posibilidad de que
“las personas puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, segura y responsable,
así como la capacidad para reproducirse y la libertad de decidir si se reproducen,
cuando y con qué frecuencia”.28 El ejercicio de este derecho, articulado a la cristalización
de la igualdad material y el principio de dignidad humana, podría generar, como
lo señala Ferrajoli, un derecho sexuado o “derecho-poder por así decir constituyente,
de tipo pre- o meta-jurídico, puesto que es el reflejo de una potencia natural inherente
de manera exclusiva a la diferencia femenina”,29 que permita asegurar a las mujeres el
acceso a una interrupción del embarazo en condiciones adecuadas.
En segundo lugar, a pesar de que la potencial vida del no nato es considerada como
un fin legítimo de protección estatal, su estándar de resguardo se ha reducido frente
al amparo de los derechos de las mujeres en el caso de la interrupción del embarazo.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, después de efectuar
una interpretación histórica y sistemática de los antecedentes y trabajos preparatorios
de la normativa del Sistema Interamericano, ha sostenido que ni la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño o la Declaración Universal de los Derechos Humanos le otorgan el estatus de persona al embrión;30 por lo tanto, “las
tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el
embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida”.31
Es decir que, aunque el producto de la concepción requiere una protección objetiva estatal,
no es considerado una persona y, por lo tanto, no se le ha otorgado la capacidad
plena de exigibilidad y justiciabilidad de derechos como sucede con la mujer haya o
no interrumpido su embarazo.
Además, la Corte cuestiona la posibilidad de entender “el derecho a la vida como
un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de
otros derechos”,32 como sucede en el caso de la penalización del aborto, ya que esta
tipificación provoca la restricción del ejercicio pleno de varios derechos constitucionales
y humanos de las mujeres y genera graves afectaciones. Finalmente, este órgano
reconoce que la protección a la vida del no nato debe ser gradual, y debe incrementarse
de acuerdo al grado de viabilidad del no nacido. Esta interpretación incide en el peso
que en la mayoría de países latinoamericanos se le ha otorgado tradicionalmente a la
tutela de los derechos de las mujeres frente a la potencial vida del no nato, así como
evidencia la necesidad de buscar nuevas alternativas que replanteen las consecuencias
jurídicas y sociales del aborto clandestino e inseguro, tales como su despenalización,
la legalización del mismo de acuerdo a leyes de plazo como han surgido en varios
países, entre otras opciones.33
Finalmente, si bien la penalización de la interrupción voluntaria de la gestación ha
sido generada con la finalidad de evitar cualquier menoscabo a la vida potencial desde
la concepción, comprendido como un bien jurídico protegido por el Estado,34 la realidad
del aborto clandestino evidencia su clara ineficacia frente al cumplimiento de esta
obligación objetiva del aparato estatal, por cuanto el promedio anual de crecimiento
de interrupciones de embarazo en el país en el período de 1998 a 2008 fue del 7%.35
Este dato reafirma lo señalado por Ramiro Ávila, quien sostiene que la tipificación del
aborto como delito “ni es práctica porque no protege la vida intrauterina, ni es ética
porque causa millones de muertes”.36
Sin embargo, además de que esta práctica se ha acrecentado, dicha criminalización
legal está acompañada de una penalización social, que genera una especie de muerte
social para aquellas mujeres que han interrumpido su embarazo “sin razón justificada”
desde un enfoque meramente patriarcal, incrementando los niveles de violencia contra
ellas.
Consecuentemente, el Estado debería derogar la penalización de la interrupción
del embarazo por cuanto es un impedimento para actuar de forma efectiva en la protección
de los derechos constitucionales y bienes jurídicos, todos menoscabados por
la criminalización de esta práctica, e indagar nuevos horizontes que permitan replantear
la gravedad de este hecho social.
LA PENALIZACIÓN DEL ABORTO ES UNA FORMA DE INSTRUMENTALIZAR
EL CUERPO DE LAS MUJERES DIVERSAS
La criminalización de la interrupción del embarazo, además de permitir la violación
de varios derechos constitucionales y humanos, también debe ser observada
como una muestra del uso patriarcal del derecho para atar el cuerpo de las mujeres.
Sin duda, el patriarcado ha impuesto de acuerdo a la diferenciación sexual, comportamientos
de lo masculino y femenino a hombres y mujeres, hegemonizando el
primero sobre el segundo, estableciendo procesos de relegación y discriminación para
lo femenino,37 y generando distintos dispositivos de control, a quienes se apartan de
este orden binario.38
A partir de este vínculo de poder se han creado varios mecanismos de control e instrumentalización
de las mujeres, entre ellos, el establecimiento de una dicotomía entre
lo productivo-reproductivo,39 instaurando una división manifiesta de roles entre los
géneros, condición que aseguró la construcción de un Estado y sociedad androcéntrica
que excluía, explotaba y coartaba la autonomía de las mujeres y dotaba de exacerbado
poder a la mayoría de hombres.
En este contexto, la exitosa estrategia del patriarcado ha sido interiorizarse en las
relaciones sociales públicas, privadas, y socioestatales, de tal manera que ha naturalizado
las distintas formas de relegación y violencia contra las mujeres, como parte del
“pacto social”.
Ahora bien, para evidenciar las relaciones asimétricas de poder entre los géneros,
es necesario, como bien lo describe Joan Scott, analizar las tensiones creadas entre
hombres y mujeres desde la dinámica simbólica, institucional, subjetiva y normativa,
así como a partir de otras manifestaciones que aseguran la relegación de lo femenino.40
Respecto al campo normativo, es evidente que el derecho no ha sido neutral, ya
que se ha constituido un dispositivo de dominación y exclusión,41 mediante el uso
de diversos mecanismos tales como el androcentrismo, sobre generalización, dicotomismo
sexual, sobre especificación, insensibilidad al género, doble parámetro, entre
otros,42 provocando que históricamente varias de las normas y su interpretación
patriarcal invisibilicen lo femenino en el derecho, institucionalicen lo permitido y
prohibido para las mujeres desde el pensamiento masculino, consoliden jurídicamente
la división de roles sexuales y reproductivos para las mujeres, normalicen la doble o
triple explotación de lo femenino frente a lo masculino dominante basada en su supuesta
inferioridad, etcétera.43
En este sentido, si bien varios de los feminismos reconocen la incidencia del patriarcado
y sexismo en el derecho, han establecido diferentes estrategias para erradicarlo y cristalizar los derechos de las mujeres diversas.44 En el caso de la autodeterminación
reproductiva, se puede constatar que a lo largo de la historia han emergido
corrientes feministas amplias y divergentes, entre las que se destacan por lo menos
dos posiciones. La primera reivindica el reconocimiento por parte del Estado de facultades
o derechos que permitan la tutela de este, en la cristalización de los derechos
de libertad reproductiva de las mujeres, sobre todo como una necesidad emergente de
aquellas personas que por su condición socioeconómica no pueden asegurar el ejercicio
de estos derechos con sus propios recursos; y la segunda niega la posibilidad de
que el Estado intervenga en el ejercicio de la autodeterminación reproductiva, ya que
permitir su actuación involucraría aceptar una posible instrumentalización femenina y
control estatal que históricamente ha servido de herramienta patriarcal.45
En este sentido, la penalización del aborto constituye una muestra clara del uso
arbitrario del derecho para controlar el cuerpo de las mujeres, por cuanto es una forma
de castigar el incumplimiento de un contrato sexual y reproductivo que determina
maniobras biopolíticas, métodos discursivos y simbólicos que atan el comportamiento
de las mujeres a los objetivos de la reproducción46 y/o a los fines ideológicos del
patriarcado y el capitalismo, que pretenden categorizar a la identidad de la mujer con
su potencial capacidad de ser madre, y a partir de ese rol exigen a esta cumplir con el
proceso de reproducción de estos sistemas.
Ahora bien, cabe destacar que históricamente el no nato no siempre ha sido el bien
jurídico protegido para penalizar el aborto; más bien han sido otros los fines que han
encubierto el control de la autodeterminación sexual y reproductiva de las mujeres a
lo largo de la historia.
Por ejemplo, “a pesar de que inicialmente en la época romana no se reconoció al
aborto voluntario como un crimen, con posterioridad cuando la mujer casada de forma
voluntaria interrumpía su embarazo se consideraba como delito por la afectación al
marido sobre su derecho de descendencia”.47 Finalmente, en Latinoamérica en el siglo
XIX todavía se reconocía al aborto honoris causa como un atenuante o justificativo de la interrupción de la gestación siempre que busque proteger la reputación y honor
de la mujer y/o de su familia..48
Estos argumentos demuestran que el discurso del paradigma garantista de los derechos
queda obsoleto frente a una realidad que evidencia la vigencia del patriarcado
como parte de las relaciones sociales, donde el derecho no es neutral, y más bien es
parte de una estructura de dominación de lo femenino y de las mujeres diversas.
Más aún cuando en la actualidad el patriarcado continúa expresándose como fuente
de dominación mediante procesos penales irregulares que criminalizan a mujeres
por supuestos abortos,49 y sin observar un enfoque de género, se violenta varias normas
del debido proceso, se persigue y vulnera su dignidad.50
