En el contexto de la mundialización creciente de las relaciones económicas del sistema capitalista, de los modelos económicos y del escenario de la globalización neoliberal y los actuales intentos de desglobalización o su reacomodo como "neoglobalización" multipolar, analizaremos las transformaciones en el derecho y en especial su "pluralidad de fuentes" y los desafíos que ese cambio impone.

Partimos de la convicción metodológica de que las ciencias sociales y el derecho requieren de un "enfoque transdisciplinario, complejo, holístico y crítico", que reconozca la complejidad de los fenómenos sociales y jurídicos, y que no pueden ser explicados desde una sola ciencia; y de una necesaria fundamentación "pre-jurídica" o "meta-jurídica" ¹ que trasciende lo normativo para encontrar una explicación del derecho en su contexto social, económico, político, histórico y cultural.

LA GLOBALIZACIÓN Y LA NEOGLOBALIZACIÓN

La globalización y la mundialización del sistema son fenómenos que se incrementan, durante todo el siglo XX y en especial desde 1980 hasta la actualidad, impulsados por la constante y acelerada revolución científico-tecnológica y de la información y la incorporación al mercado mundial de países como China, Rusia y los de Europa Oriental. ²

La mayor interdependencia entre las naciones es reforzada por la transmisión instantánea de información desde cualquier ubicación, la mayor facilidad de movilidad para llevar a cabo negociaciones y transacciones, así como el intercambio de bienes y servicios en cualquier momento y lugar. Además, la mayoría de las empresas operan a nivel global, lo que subraya su importancia en los procesos de globalización y neoglobalización, así como su evolución, interconexiones e impacto. ³

La globalización reciente y sus nuevos ajustes culminan un nuevo período del sistema dominante, identificado a fines del siglo pasado por Samir Amin como "capitalismo monopolista centralizado" que completó el prolongado ciclo de financiarización de la economía mundial. ⁴

Este proceso conformó un mundo unipolar hegemonizado por Estados Unidos, que ha devenido en un nuevo escenario multipolar en el que disputan su predominio las "grandes potencias". Todo ello con un proceso de concentración extrema de la riqueza y control casi absoluto, de los principales resortes de la economía por las empresas transnacionales que monopolizan la explotación de los principales recursos naturales y la mayoría de las actividades productivas, comerciales y financieras del mundo.

Los nuevos ajustes a la globalización reconfiguran una neoglobalización que consolida, con ciertas contradicciones, la mundialización creciente del sistema. Los proyectos "nacionalistas" pretenden ajustar y negociar ciertos beneficios del mercado internacional y los efectos de una extrema deslocalización productiva que, si bien contribuyeron a concentrar exorbitantemente las ganancias de las transnacionales, afectaron la expansión del empleo y deterioraron el bienestar de los trabajadores norteamericanos y de sus aliados.

La globalización neoliberal produjo la reducción de la soberanía de los estados. Existen apreciaciones sobre cambios positivos en la forma de vida y relación entre personas, sociedades y Estados, pues se logró una serie de beneficios socioeconómicos para los consumidores, un mayor acceso a bienes y servicios y la disminución de la pobreza a nivel mundial. ⁵

Sin embargo, existen reparos tempranos a sus efectos negativos en los países pobres del mundo. Joseph Stiglitz observó en 2007, que "la globalización no está funcionando", que en los tratados de libre comercio "no se negocia nada", que hay "reuniones y no negociaciones" y que el "dinero fluye de manera equivocada, no de los países ricos a los pobres sino de manera inversa y sin distribuir equitativamente el riesgo". ⁶

Daniel Lacalle sostiene que las políticas del presidente Trump, como medidas arancelarias, incentivos a las inversiones privadas en Estados Unidos (subsidios y disminuciones tributarias), criminalización de los migrantes, incremento de la explotación del petróleo, el acceso a reservas minerales en el mundo como las de "tierras raras", la disminución del déficit y del gasto público y las políticas que pretenden limitar la expansión China en el mercado internacional, dan resultados satisfactorios, pues han incrementado el PIB privado y nuevas inversiones del capital transnacional y han bajado los índices de empleo y los precios de algunos productos de consumo masivo. Todo lo cual evidenciaría una estrategia exitosa de negociación para reducir el déficit comercial y la deuda y poner en duda la anunciada recesión internacional y de la primera potencia mundial del capitalismo. ⁷

Son numerosas también las críticas a los efectos sociales y económicos de las iniciativas de la administración norteamericana en los países más pobres del mundo. Así la CELAC, reunida en Honduras, decidió como "consenso suficiente" de 30 Estados miembros: "rechazar la imposición de medidas coercitivas unilaterales, contrarias al derecho internacional, incluidas las restrictivas al comercio internacional". ⁸

Jeffrey Sachs advirtió el caos que producen las iniciativas de Trump en la reestructuración de la economía global, pues distorsionan el origen del enorme déficit norteamericano, no ocasionado por los desajustes en el comercio mundial sino por los subsidios, las exoneraciones tributarias y otras prebendas otorgadas a los multimillonarios que financiaron su campaña presidencial. ⁹

Richard Wolff argumenta sobre la situación catastrófica de la economía norteamericana como resultado del deterioro del dólar a nivel internacional, el cuantioso déficit fiscal que supera los 10 billones de dólares por los enormes subsidios otorgados a empresarios acaudalados del país, los efectos perniciosos de los aranceles que persiguen una mayor concentración de la riqueza y su impacto en los consumidores norteamericanos que soportan la morosidad creciente de las hipotecas, las tarjetas de crédito y la deuda estudiantil. ¹⁰

Es evidente que los cambios en la política arancelaria norteamericana han afectado a todos los países del mundo, obligados a ajustar sus economías, los precios de sus productos de exportación e importación y su consumo. Estas medidas tampoco satisfacen a todos los empresarios afines al líder conservador que pretende morigerar sus efectos negativos con acuerdos puntuales con algunos países y en especial con Japón y China.

Las iniciativas desglobalizadoras deben diferenciarse en los momentos claves de su dinámica reciente: la renovada crisis mundial desde 2007, la crisis humanitaria de 2020 provocada por el COVID-19, el resurgimiento político de los nacionalismos y la conformación de nuevos bloques transnacionales, como los BRICS, que disputan el mercado mundial y cuestionan el dominio internacional del dólar y las sangrientas y costosas guerras en Ucrania y Palestina.

Las consecuencias sociales de los acontecimientos indicados resultan evidentes. El secretario general de la ONU Antonio Guterres, al referirse a los efectos de la pandemia, dijo: "se desmoronó la cohesión social y la estabilidad de países y regiones y los más vulnerables se tornan más vulnerables". ¹¹ Lo mismo se puede afirmar sobre las dolorosas consecuencias humanitarias de las políticas migratorias y de las guerras.

Con el resurgimiento de políticas proteccionistas en Estados Unidos y Europa, se produjo una relativa desaceleración en la globalización comercial y en la integración regional provocadas por el Brexit, la "guerra" arancelaria y la criminalización migratoria que viola derechos humanos y penaliza las remesas de divisas, importante impulso de desarrollo en los países pobres del mundo.

La crisis humanitaria (2020-2021) generó secuelas de muerte, desempleo, pobreza, insalubridad y miseria y un ambiente "sombrío" y "poco transparente", pues el capital financiero transnacional y los consorcios mundiales, que monopolizan la producción de alimentos y medicinas, la comunicación y la comercialización, salieron fortalecidos incrementando la hiperconcentración de la riqueza. ¹² Para Thomas Piketty, el capitalismo sin frenos tiende naturalmente a concentrarla en pocas manos, pues el 1 % más rico posee una proporción creciente del ingreso nacional y del capital total. ¹³

En la pandemia, según organismos internacionales, se produjeron más de un millón de muertos y heridos; creció el desempleo en más de 11 millones; se incrementó la extrema pobreza en 30 de los 150 millones a nivel mundial; aumentó la informalidad y precariedad laboral y quebraron miles de pequeñas y medianas empresas. ¹⁴

Se estiman también en más de un millón los muertos en la guerra de Rusia contra Ucrania y más de sesenta mil en la de Israel contra Palestina y Gaza; millones de desplazados; destrucción masiva de infraestructura con el consecuente colapso de los servicios básicos y el incremento de la inflación y de la crisis alimentaria.

La fortaleza histórica del sistema capitalista se encuentra en su capacidad de adaptación, "para reformarse desde adentro", como señaló Hobsbawn. ¹⁵ Esta se efectúa mediante modelos económicos y políticos y decisiones "ejecutivas" o "administrativas" que se adoptan y adaptan, según las circunstancias y conveniencias, mediante el autoritarismo, la exclusión y la restricción de la democracia y la participación.

LOS MODELOS Y POLÍTICAS DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

El FMI y el BM se conformaron para monitorear la economía mundial y fortalecer el sistema luego de la Segunda Guerra Mundial. Juegan un importante papel en el diseño y condicionamiento de políticas y en la implementación de modelos económicos, adaptados a las particularidades de los gobiernos y la lucha social de los países. ¹⁶

En 1978 el FMI reformó su tratado constitutivo para vigilar políticas macroeconómicas de los Estados miembros y aprobar programas y créditos de estabilización. Entre 1980 y 2000 implementó políticas neocompetitivas y definió un modelo neoliberal fundamentado en el mercado, con el Consenso de Washington, mediante medidas de ajuste y estabilización (reformas de primera generación) y luego con las de "segunda generación" que impusieron privatizaciones y el fortalecimiento institucional macroeconómico.

Desde 2000 dichos organismos promueven también alternativas que imponen un nuevo intervencionismo estatal o "neo desarrollismo" para controlar, con limitadas políticas "redistributivas", la inserción de los países emergentes y semi emergentes en el mercado mundial y su negociación con las empresas y el capital financiero transnacional.

En la última década, con mayor acento, combinan los modelos y políticas económicas y sociales para el control de los Estados, que, lejos de debilitarse, son instrumentos eficaces y necesarios para socializar las pérdidas y contribuir a sortear las crisis y garantizar el control social. ¹⁷

La estabilidad presupuestaria, los equilibrios macroeconómicos, la flexibilización laboral y comercial, el control del déficit y el gasto público, garantizando siempre el pago de la deuda externa, son impulsados tanto por el neoliberalismo como por el neointervencionismo y, mucho más, luego de las crisis en Estados Unidos y Europa entre 2008 y 2014, en las que intervinieron directamente la ONU, el Consejo Económico y Social, los foros políticos y económicos G7 y G20, el Foro de Estabilidad Financiera, el FMI, el BM y el Consejo de Estabilidad Financiera.

Son muy representativas, en este contexto, las reformas constitucionales, adoptadas a nivel internacional en la mayoría de los países, para garantizar la estabilidad y el equilibrio fiscal, como en Alemania, España y en las constituciones expedidas o reformadas en América Latina y en el mundo. ¹⁸

Además de ello, las normas y regulaciones de estructuras internacionales públicas y privadas, como las recomendaciones financieras de Basilea (I, II y III), las del Consejo de Estabilidad Financiera y las de los organismos políticos y económicos de las Naciones Unidas coordinan la política económica mundial, la supervisión de los mercados financieros y la reforma del comercio internacional. El FMI, el BM, el FSB, el BCE realizan evaluaciones e informes periódicos sobre la estabilidad, crecimiento y flexibilidad de las economías en los países y del sector financiero internacional, para otorgar préstamos, asistencia internacional y operaciones de cofinanciamiento y de control de sus productos. ¹⁹

Debemos observar que la combinación de los modelos y políticas económicas internacionales es ejecutada por los gobiernos con instrumentos para reformular el papel del Estado, el ajuste a las exigencias económicas mundiales y la aplicación de su normativa jurídica internacional, mediante la adopción o adaptación de "leyes modelo" y decisiones administrativas autoritarias.

Otros fenómenos importantes, evidentes en la globalización y neoglobalización actuales, son los de la corrupción y la operación en paraísos fiscales. La OEA promovió la Convención Interamericana Contra la Corrupción en 1997 y en 2003-2005 se expidió la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. Debe destacarse el papel que cumplen la UNDOC y la INTOSAI; Transparencia Internacional asociada al Banco Mundial; las Cumbres Anticorrupción; el Código Anti Soborno; el proyecto RESIST; la operación Foxhunt para retornar a corruptos y capitales y la detección de empresas secretas, abogados y compañías que ocultan o manejan cuantiosos recursos provenientes de la corrupción. ²⁰

La directora gerente del FMI Kristalina Georgieva observó que la economía mundial registra actualmente un decrecimiento económico, pero "no recesión", ocasionados por los "aumentos en las previsiones de inflación para algunos países, por las disputas arancelarias y la incertidumbre en la política comercial". Asegura que se provocará una "reconfiguración del sistema comercial mundial", por la "erosión de la confianza en el sistema internacional y entre países" y que los retrasos en las decisiones de inversión y los procesos de relocalización empresarial "llevan tiempo". Advierte que "el proteccionismo erosiona la productividad a largo plazo, especialmente en las economías más pequeñas". ²¹

Estas declaraciones evidencian una difícil disyuntiva para el FMI y el BM, ya que su mayor accionista, Estados Unidos, se ha convertido en el principal infractor de las normas que afectan la estabilidad financiera internacional y el libre comercio y se encuentra enfrentado con todos los países del mundo por sus anuncios proteccionistas, que persiguen la reconfiguración de la globalización y del comercio mundial, con saldos favorables a su deteriorada hegemonía económica. ²²

De igual manera, las decisiones de la actual administración norteamericana de desmantelar la USAID y otros organismos internacionales y desconocer los acuerdos climáticos y las soluciones energéticas alternativas, perjudican los programas de asistencia y desarrollo del BM y de Naciones Unidas dirigidos a países en desarrollo. ²³

TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO PÚBLICO Y ECONÓMICO INTERNACIONAL

La globalización, la neoglobalización y los modelos económicos y sus actores inciden directamente en la transformación del derecho, tanto en las normas internacionales y constitucionales como en sus normas económicas, laborales, financieras, administrativas y comerciales adoptadas para regular el funcionamiento y la estabilidad del sistema mundial.

En la trayectoria del derecho público, luego de su auge en los "años dorados" (1950-1970) y de su huida a fines del siglo pasado, tenemos en el presente, un nuevo desarrollo con la inclusión fáctica de regulaciones informales en todos sus ámbitos.

Existe un especial impacto del derecho convencional en el derecho público y en los nuevos instrumentos de regulación, públicos y privados, expedidos para salvaguardar, extender y ajustar la acción del mercado, la transnacionalización y financiarización del capital, el libre comercio y la demanda global, la lucha anticorrupción y el enfrentamiento a las crisis y la concentración del poder y la riqueza.

En las últimas décadas hemos asistido a una transformación del derecho internacional, antes de connotación privada, a uno de coordinación entre los Estados y las grandes potencias, con impacto directo en el de cada uno de ellos, mediante la introducción de un pluralismo jurídico que reconoce la coexistencia de múltiples sistemas normativos en un mismo espacio social, político y territorial inspirado en la doctrina de los bienes públicos jurídicos globales. ²⁴ Este proceso se complementa con las recomendaciones y regulaciones "blandas" originadas en la "autonomía de voluntad" de las relaciones entre las empresas y las personas, que generan nuevos derechos y obligaciones.

En la Unión Europea se transita de la resistencia a una constitución formal a la adopción de una de hecho o constitución económica de facto (Tratado de Lisboa, 2007) en la que el Consejo Europeo asume no solo decisiones políticas, sino económicas y financieras, frente a los desequilibrios presupuestarios, déficits, endeudamientos, medidas anticrisis y anticorrupción y regulación común de ciertos delitos.

Surge un constitucionalismo material y un derecho mercantil, administrativo, económico y laboral globales para regular organismos y actividades comunes, tanto con la adopción de reglas interestatales, extraestatales o paraestatales, que rigen los Estados centrales, los órganos de integración y los actores privados, como las regulaciones de la OMC, los Convenios de Basilea, las Normas ISO, ISSAI, etc.

Queda superada la discusión sobre si cabe o no un "derecho global" sin que exista un poder ejecutivo internacional, pues, de hecho, las decisiones imperiales y de las grandes potencias, en coordinación con las empresas transnacionales, son ejercidas a plenitud advirtiendo sus límites y las dificultades de coordinación y de ejecución entre los Estados más poderosos del mundo.

Agustín Gordillo, hace casi sesenta años (1967), planteó la necesidad de un "orden jurídico mundial" que incida de manera definitoria en el orden interno de los Estados. ²⁵ Luciano Parejo Alfonso argumentó, a fines del siglo pasado, que el derecho debe regular relaciones económicas complejas y la actividad administrativa global para involucrar la voluntad unilateral de los Estados con "voluntades concurrentes", transitando de la administración autoritaria tradicional a una administración prestacional que involucre a ciudadanos y particulares. ²⁶

Los estudios de Ricardo Rivero, Libardo Rodríguez, Benedit Kingsbury y otros del Instituto de Derecho y Justicia de la Universidad de Nueva York, introdujeron nuevos temas comunes sobre innovaciones tecnológicas, riesgos de crisis y de corrupción en paraísos fiscales, tratados bilaterales de inversión y acciones a nivel global, que fundamenten la necesidad de instituciones, decisiones administrativas y jurisdiccionales internacionales, para proteger los derechos de los protagonistas del mercado y residualmente a los ciudadanos a nivel global. ²⁷

Ello explica la adopción o aplicación en nuestros países de "leyes uniformes", "leyes modelo" o "directrices", fundamentadas en los pactos y otros instrumentos públicos o privados internacionales que atienden prioritariamente los intereses y ajustes de la "globalización monopolista centralizada" de las grandes potencias.

Durante la pandemia y pospandemia, las restricciones a la "libre circulación" humana no impidió la libre circulación de mercancías, dinero y capital. Se revaloriza el papel de la comunidad internacional, la integración regional y los propios Estados cuando adoptan medidas de seguridad y salud, crean incentivos de inversión y subsidios, conservan parcialmente los empleos y salarios.

A los procesos de "desregulación" se sumaron las denominadas normas de competencia regulatoria y el compliance de la competencia que afianzan las decisiones de "deslocalización productiva" e identifican lugares más convenientes y favorables para maximizar ganancias, con la tolerancia de los Estados locales y el auspicio de los Estados centrales, promotores de la liberalización del mercado y el desmantelamiento de los derechos laborales. ²⁸

Las facilidades normativas antes indicadas pretenden ser ajustadas o revertidas parcialmente con medidas migratorias, arancelarias, incentivos tributarios y enormes subsidios para que las mismas empresas deslocalizadas retornen parte de sus instalaciones a su país de origen y ofrezcan nuevas plazas de trabajo y remuneraciones aceptables a sectores sociales sumidos en el desempleo y la marginación.

Para implementar estas políticas se requieren también de instrumentos e iniciativas jurídicas o de regulaciones ad hoc, mediante "órdenes ejecutivas", "reglamentarias" o "administrativas" autoritarias, emitidas por los gobiernos y en especial por los de las potencias mundiales.

LA MODIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

El nuevo derecho de la globalización y neoglobalización capitalistas es posible por las modificaciones profundas producidas en las fuentes del derecho, que trastocan el orden clásico y kelseniano de estas. Las nuevas relaciones jurídicas y "el derecho que regula las relaciones económicas transnacionales y el uso de algunos bienes comunes es producido por organismos supranacionales y entidades privadas". ²⁹

Aparece un "sistema abierto de fuentes" que suma a las clásicas las nuevas fuentes de derecho y normas originadas en los Estados y los organismos internacionales públicos, mediante tratados, "leyes modelo" y la normativa no estatal proveniente de entes privados, empresas y organizaciones no guberna-mentales. ³⁰ Las "leyes modelo" se originan en convenios internacionales y en la imposición de los organismos financieros internacionales para condicionar sus operaciones, especialmente en los países subdesarrollados, con la finalidad de que adopten reglas similares favorables a los intereses de la globalización capitalista. ³¹

Merece especial atención el creciente imperio de la lex mercatoria que recoge y aplica normas y costumbres mercantiles tradicionales e informales y la "fuerza jurígena" de los contratos "innominados", provenientes de las law firms, que regulan situaciones complejas, que inciden en los usos comerciales internacionales y locales. ³² Se trata de un ordenamiento autónomo con caracteres de accesibilidad, generalidad y predictibilidad frente al Estado y los organismos internacionales, que usa crecientemente plataformas digitales y tecnologías legales.

Las obligaciones heterónomas creadas por los contratos privados y el derecho externo de vertiente internacional o comunitaria ponen en conflicto a los estudiosos del derecho y a los abogados, frente al principio de "reserva de ley", ya que aquellos invaden el campo jurídico nacional y se imponen, fundamentados en la tutela constitucional y convencional de la "libertad contractual" y del principio de "autonomía de voluntad".

Las normas o recomendaciones de organismos internacionales públicos y privados, identificadas también como soft law, son nuevas formas de derecho que actúan en el orden internacional para promover una normativa especial en los Estados nacionales más débiles, con la finalidad de que abandonen su intervención en la economía, en los servicios públicos y en otras actividades y faciliten el predominio de los intereses privados rentistas transnacionales.

Entre las nuevas fuentes de derecho, que conforman un nuevo orden jurídico, tenemos: las recomendaciones, normas de cumplimiento, códigos de conducta, normas de responsabilidad social, libros blancos, etc. Se los adopta voluntariamente en empresas y en instituciones públicas y privadas con la finalidad de prevenir violaciones legales, delitos y conductas inapropiadas. Tienen carácter obligatorio para quienes forman parte de ellas y quienes los observan o los cumplen reciben estímulos de reconocimiento en la sociedad y beneficios en la legislación nacional e internacional.

También son relevantes y complementarias en las nuevas fuentes, las decisiones jurisdiccionales de los tribunales inter y supranacionales, los laudos arbitrales sobre inversiones y controversias públicas y privadas (UNCITRAL, MERCOSUR) y el concepto de "extraterritorialidad jurisdiccional", con reglas "más amplias y flexibles o funcionales" utilizadas para combatir el crimen internacional, los movimientos migratorios, conflictos ambientales y la corrupción "que afectan a todas las personas sin tener en cuenta las fronteras nacionales". ³³

Por ello, coincidimos con quienes argumentan que el derecho de la globalización neoliberal y de sus actuales ajustes neoglobalizadores son opacos por naturaleza e ilegítimos en sus orígenes, porque sus normas son emitidas por instancias públicas y privadas, integradas por funcionarios y empresarios, en las que no participa la sociedad, no rinden cuentas sus mentores, no han sido elegidos en procesos democráticos y responden directamente a los intereses de las empresas transnacionales y de los poderes económicos y políticos que los representan. ³⁴