La Ley Concursal española (en adelante, LC) dedica su Libro Segundo al denominado "Derecho preconcursal", el cual ha sido objeto de una modificación íntegra con ocasión de la última reforma llevada a cabo mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. A su vez, esta reforma tiene su razón de ser en la obligada transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (en adelante, la Directiva 2019/1023 o la Directiva).¹ Ello explica, por tanto, la profunda revisión del sistema de preinsolvencia español.²

Mediante el instituto de la comunicación de la apertura de negociaciones se busca facilitar y proteger la negociación de un plan de reestructuración entre el deudor y sus acreedores. Para ello, como analizaremos posteriormente, la Directiva (y, en consecuencia, también la LC) contiene previsiones relativas a los efectos derivados de la existencia de dichas negociaciones, en concreto: i) el mantenimiento de las facultades de disposición del deudor (el conocido como "deudor no desapoderado"); y ii) la suspensión de ejecuciones sobre los bienes del deudor que, a su vez, comporta una serie de consecuencias en relación con la solicitud de concurso, tanto por el deudor como por los acreedores,³ así como sobre los créditos y contratos pendientes de ejecución.⁴

LA COMUNICACIÓN DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES CON LOS ACREEDORES PRESUPUESTOS

La facultad de comunicar la existencia de negociaciones con los acreedores -también la de solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración- queda supeditada a la concurrencia de dos presupuestos: uno de naturaleza subjetiva y otro de naturaleza objetiva.

En primer lugar, la LC restringe la posibilidad de efectuar la comunicación de la apertura de negociaciones a "cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional". Por tanto, queda excluida de esta posibilidad la persona física no empresaria (esto es, un consumidor). El objetivo del Libro Segundo de la LC es salvar empresas y negocios viables, por lo que su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes llevan a cabo una actividad empresarial o profesional, sean personas naturales o jurídicas. Con todo, aquella declaración inicial debe ser matizada, ya que el propio precepto veta el uso de este mecanismo a una serie de entidades que desarrollan actividades empresariales y que, por lo tanto, disfrutarían, en principio, de dicha posibilidad.⁵ En cualquier caso, resulta relevante que la comunicación de la apertura de negociaciones corresponda exclusivamente al deudor, quizá, como ha sido señalado,⁶ porque inconscientemente permanece la idea de que con la comunicación se pone en marcha la cuenta atrás para solicitar el concurso.

En segundo lugar, la comunicación de apertura de negociaciones procede "cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual". Por tanto, la posibilidad de realizar la comunicación no se limita a los supuestos de insolvencia actual o inminente, que, a su vez, constituyen presupuesto objetivo del concurso. A ellos se añade un tercer estado de insolvencia: la probabilidad de insolvencia (likelihood of insolvency).⁷

La LC delimita los distintos estados de insolvencia sirviéndose del factor temporal:⁸ así, la probabilidad de insolvencia es un estado previo al estado de insolvencia inminente y este es anterior al estado de insolvencia actual. En efecto, se encuentra en insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y, en insolvencia inminente, el deudor que prevé que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Por último, el deudor se encuentra en probabilidad de insolvencia cuando es objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que vencen en los próximos dos años. Desde esta óptica, la regulación del presupuesto objetivo de la comunicación de negociaciones se caracteriza por su extraordinaria flexibilidad.

REQUISITOS Y RESOLUCIÓN SOBRE LA COMUNICACIÓN

El deudor que desarrolla una actividad empresarial o profesional y se encuentra en situación de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual puede comunicar la existencia de negociaciones con sus acreedores o la intención de iniciarlas de inmediato al juzgado competente para la declaración del concurso. Por tanto, la comunicación puede llevarse a cabo no solo cuando efectivamente se han iniciado las negociaciones con los acreedores, sino también cuando el deudor pretende comenzarlas de forma inminente. De nuevo se pone de manifiesto el propósito del legislador de favorecer que el deudor se sirva de este instrumento tempranamente, por lo que es suficiente con que aquel se limite a comunicar su mera voluntad de negociar con sus acreedores.

Esta segunda posibilidad no está sujeta al cumplimiento de ningún requisito temporal concreto, más allá de la exigencia de que el inicio de las negociaciones se tiene que producir "de inmediato". Sin embargo, debe presumirse que el deudor tendrá interés en hacerlo pronto si se encuentra en situación de insolvencia inminente y, con mayor inmediatez, en caso de encontrarse en estado de insolvencia actual.⁹ Téngase presente que, atendiendo al art. 5.1, LC, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Incluso el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, en caso de incumplimiento de dicho deber.

Por lo demás, en caso de persona jurídica, la competencia para presentar la comunicación corresponde al órgano de administración del deudor, en tanto órgano que legalmente tiene atribuidas la gestión y la representación de la sociedad.¹⁰ Desde esta perspectiva, la decisión sobre la apertura de negociaciones con los acreedores también corresponde al órgano de administración por tratarse de una competencia de gestión que, en principio, no tiene por qué implicar una alteración esencial de la estructura corporativa y patrimonial de la sociedad.¹¹

Sin embargo, cabría que esta competencia se hubiera reservado estatutariamente a la junta general, en cuyo caso sería este órgano social quien tendría que tomar la decisión. Otra cosa es que si el plan de reestructuración contiene propuestas que afectan a materias competencia de la junta general (acuerdos de aumento de capital por compensación de créditos, transmisión de activos esenciales, emisión de obligaciones convertibles, etc.) sea preceptiva la intervención de aquella, no para decidir sobre la apertura de las negociaciones, sino para adoptar los acuerdos correspondientes en relación con los compromisos que corresponden a la sociedad atendiendo a su contenido.¹²

En el marco de las negociaciones, el órgano de administración no puede asumir ni invadir competencias que corresponden a la junta general, no solo las atribuidas legalmente en el art. 160, LSC, sino también las que corresponden implícitamente a su ámbito de competencias.¹³

La LC supedita la comunicación de la existencia de negociaciones al cumplimiento de ciertos requisitos de forma y de fondo, lo que constituye una de las grandes novedades del régimen en vigor.

Desde un punto de vista formal, la comunicación debe hacerse a través de la sede judicial electrónica o por medios telemáticos o electrónicos, excepto las personas no obligadas a comunicarse por medios electrónicos con la Administración de Justicia (art. 586.1 LC, en conexión con el art. 4 del RD 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas con la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNet).

Desde un punto de vista de fondo, se exige que la comunicación de apertura de negociaciones incluya un contenido calificable de exhaustivo y minucioso, por lo que su correcta cumplimentación puede resultar compleja debido a la cantidad y al tipo de información exigida.¹⁴

Presentada la comunicación, corresponde al letrado de la Administración de Justicia comprobar que: i) el juzgado es competente; y ii) la comunicación no presenta defectos formales. Para ello dispone de un plazo máximo de dos días a contar desde la fecha de la presentación. Se trata, en realidad, más de un trámite cuasi automático que de un procedimiento en sí mismo considerado y que de este modo satisface los objetivos de rapidez procesal y de intervención judicial mínima impuestos por la Directiva.¹⁵ Obsérvese que el letrado no entra en el fondo (en el contenido) de la comunicación, sino que se limita a una comprobación calificable de mera formalidad.

Con todo, la cuestión relativa a la competencia judicial merece alguna consideración. Hemos afirmado que la competencia para conocer de la comunicación de la existencia de negociaciones (o de la intención de iniciarlas de inmediato) corresponde al juzgado competente para la declaración de concurso. Por exigencia del Reglamento 2015/848, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, se prevé un control de oficio de la competencia judicial y el derecho de cualquier acreedor de impugnar la resolución sobre la comunicación por falta de dicha competencia.

En sede de comunicación, el control de la competencia judicial internacional y territorial corresponde al letrado de la Administración de Justicia. Este control será realizado con base en lo acreditado por el deudor en su comunicación, esto es, que su centro de interés principal está en España o que tiene un establecimiento en nuestro país. Pues bien, si aquel concluye que el juzgado no es competente para conocer de la comunicación, dará cuenta al juez, que oirá al solicitante y al Ministerio Fiscal por plazo común de cinco días, resolviendo al siguiente mediante auto, frente al que cabe recurso de apelación si declara la falta de competencia de los tribunales españoles. Además, cualquier acreedor puede formular declinatoria por falta de competencia internacional o territorial en el plazo de diez días a contar desde la publicación en el Registro Público Concursal de la resolución teniendo por formulada la comunicación o, si tiene carácter reservado, desde su conocimiento por el acreedor impugnante.

DE LOS EFECTOS

Como hemos señalado inicialmente, la Directiva y, por tanto, también la LC contienen una serie de previsiones dirigidas a facilitar las negociaciones sobre los planes de reestructuración preventiva, que operan como auténticos "escudos protectores de las negociaciones", en expresión doctrinal. Son los denominados "efectos de la comunicación", que se producen ope legis, es decir, de forma automática. Veámoslos.

SOBRE EL DEUDOR

En coherencia con el principio de intervención mínima, la comunicación no tiene efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor. La Directiva pretendió evitar costes innecesarios, reflejar el carácter anticipatorio de la reestructuración preventiva y animar a los deudores a solicitarla en un momento temprano de sus dificultades financieras. Es más, en nuestro ordenamiento, el principio de "deudor no desapoderado" -debtor in possesion- ha sido acogido en toda su extensión, toda vez que el deudor no solo mantiene las facultades de disposición relacionadas con la gestión diaria de la empresa, sino que también puede realizar actos extraordinarios o fuera del giro o tráfico de aquella.¹⁶

Ahora bien, ello no implica que tales actos no puedan ser enjuiciados si agravan la situación de insolvencia o son perjudiciales para el interés social conforme a las normas del derecho de sociedades, concursal o, incluso, penal.¹⁷ En cualquier caso, esta opción ha sido bien recibida por la doctrina más autorizada, que recuerda que uno de los retos en la negociación es "mantener viva" la empresa hasta que se alcance el acuerdo, lo que puede dilatarse en el tiempo y para lo que es necesario llevar un control exhaustivo de tesorería, inversiones y una permanente optimización de recursos.¹⁸

De otra parte, la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores suspende el deber de solicitar concurso por parte del deudor. El prolongado plazo que suelen requerir las negociaciones y el riesgo de calificación del concurso como culpable si el deudor ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia justifican la suspensión de dicho deber.¹⁹ Con la amenaza del concurso culpable el preconcurso no tendría ninguna utilidad.²⁰

Con todo, como gráficamente ha sido señalado, esta suspensión no implica el otorgamiento al deudor de una suerte de "carta blanca".²¹ Al contrario, tiene que ser consciente de que se encuentra en situación de insolvencia y de cuáles pueden ser las consecuencias del intento de alcanzar un plan de reestructuración, muy especialmente, de la posible lesividad de los acuerdos propuestos si finalmente la negociación no llega a buen puerto.²² Es más, transcurridos tres meses desde la comunicación (o desde la prórroga de sus efectos), el deudor que no haya alcanzado un plan de reestructuración deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que no se encuentre en estado de insolvencia actual.²³

Con independencia de ello, si el deudor presenta solicitud de concurso mientras están en vigor los efectos de la comunicación, el juez podrá suspender dicha solicitud a instancia bien del experto en la reestructuración (si ha sido nombrado, obviamente), bien de los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración. Nótese la función disuasoria de esta previsión.²⁴

Asimismo, la comunicación también suspende el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social [art. 613 LC en conexión con el art. 363.1.e) LSC], es decir, pérdidas cualificadas. Esta medida de coordinación con el derecho de sociedades ha sido positivamente valorada, ya que no es inusual que coincidan en el tiempo situaciones de insolvencia y desequilibrio patrimonial y de nada vale poner remedio a unas y no resolver otras.²⁵ De este modo, con la comunicación no solo se resuelven temporalmente los problemas de liquidez de la empresa, sino también los posibles problemas contables en el patrimonio neto.²⁶

SOBRE LOS CRÉDITOS

La comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores no produce por sí sola el vencimiento anticipado de los créditos. La explicación es doble. Por un lado, la hipotética resolución anticipada tendría como consecuencia un aumento del endeudamiento del deudor, que ya se encuentra en una situación financiera complicada. Por otro, las negociaciones objeto de la comunicación pueden fracasar, en cuyo caso, el momento del vencimiento de los créditos se producirá con la declaración del concurso.

A mayor abundamiento, la LC expresamente declara la ineficacia de las cláusulas contractuales que prevean la modificación de los términos o condiciones del crédito, incluido su vencimiento anticipado, por esa sola causa, por solicitud de suspensión general o singular de acciones o procedimientos ejecutivos o por otra circunstancia análoga o directamente relacionada con ellas. Pues bien, esta declaración presenta una especial virtualidad frente a los acreedores, en especial bancarios, que tradicionalmente han tratado de resistirse a incrementar su exposición a deudores en situación preconcursal.²⁷

Por otro lado, la comunicación por sí sola tampoco impide que el acreedor que disponga de garantía personal o real de un tercero para la satisfacción de su crédito pueda hacerla efectiva si el crédito garantizado no ha vencido. En consecuencia, aquel podrá ejecutar la garantía personal o real otorgada por un tercero. Es más, se prohíbe expresamente que los garantes invoquen la comunicación en perjuicio del acreedor, incluso aunque este último participe en las negociaciones.

Como excepción, en caso de grupos de sociedades, se permite que la comunicación suspenda la ejecución de las garantías prestadas por otras sociedades del grupo, si lo solicita la sociedad deudora acreditando que la ejecución de la garantía puede causar la insolvencia del garante y de la propia deudora. De este modo, se quiere evitar que las garantías cruzadas arrastren a todo el grupo a la insolvencia.²⁸ De hecho, de no existir aquella previsión, la única alternativa posible para evitar la insolvencia sería instar una comunicación también por la sociedad garante,²⁹ con las dificultades que conlleva en los grupos de sociedades internacionales o el coste que puede suponer para aquella y para sus propios acreedores.

SOBRE LOS CONTRATOS

La extensión del derecho preconcursal a contratos comerciales constituye una de las grandes novedades de la Directiva y, en consecuencia, de la LC tras su reforma. Además, se revela como una potente herramienta para lograr una reestructuración global y eficaz de una compañía.³⁰

Sentado lo anterior, el art. 597, LC proclama como principio general la vigencia de los contratos, al declarar que la comunicación por sí sola no afectará a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento (executory contracts). Esta declaración queda completada por una segunda afirmación a tenor de la cual se tienen por no puestas las cláusulas contractuales que prevean la suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada del contrato (las conocidas como cláusulas ipso facto)³¹ por el mero motivo de: i) la presentación de la comunicación o su admisión a trámite; ii) la solicitud de suspensión general o singular de acciones y procedimientos ejecutivos; y iii) cualquier otra circunstancia análoga o directamente relacionada con las anteriores.

En cambio, la facultad de suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por circunstancias distintas a las anteriormente mencionadas no queda afectada por la comunicación.

En el supuesto particular de contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor (esto es, aquellos "necesarios para proseguir la gestión diaria de la empresa, incluidos los contratos de suministro, cuya interrupción conduciría a una paralización de las actividades del deudor"), se prohíbe suspender el cumplimiento de las obligaciones de la contraparte, modificar o terminar anticipadamente el contrato por incumplimientos del deudor anteriores a la comunicación mientras se mantengan los efectos de la comunicación sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos.

Es más, con toda rotundidad ("en ningún caso"), se prohíbe el vencimiento anticipado, la resolución o la terminación de los contratos de suministro de bienes, servicios o energía necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, salvo que tales contratos se hubieran negociado en mercados organizados, de modo que puedan ser sustituidos en cualquier momento por su valor de mercado.

Por último, la comunicación de apertura de negociaciones tampoco afectará a la facultad de vencimiento anticipado, resolución o terminación de los acuerdos de compensación contractual (netting) sujetos al Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

SOBRE LAS ACCIONES Y LOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS

La comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores lleva aparejada la paralización de las acciones y los procedimientos ejecutivos judiciales o extrajudiciales sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Esta paralización conlleva tanto la prohibición de iniciar tales acciones y ejecuciones como la suspensión de aquellas ya iniciadas, aunque, en buena lógica, no es aplicable a las reclamaciones de créditos que legalmente no pueden quedar afectados por el plan de reestructuración.

Con dicha medida se busca facilitar las negociaciones relativas a un plan de reestructuración y que el deudor sea capaz de continuar la actividad empresarial o, al menos, de preservar el valor de su masa patrimonial durante las negociaciones. En consecuencia, su aplicación a reclamaciones de créditos ajenos a un plan de reestructuración (créditos de alimentos derivados de una relación familiar, de parentesco o de matrimonio, créditos derivados de responsabilidad civil extracontractual, créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección y créditos futuros que nazcan de contratos de derivados que se mantengan en vigor) resultaría ineficaz a efectos de la finalidad pretendida.

Desde un punto de vista material, la paralización se circunscribe, en principio, a las acciones y ejecuciones que recaigan sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. Se presume, por tanto, que la realización de los demás bienes no perjudica la continuidad de la actividad. Huelga señalar la importancia de determinar cuándo un bien o derecho debe ser considerado como tal. Sin embargo, la LC guarda silencio sobre esta cuestión. Así las cosas, se han defendido dos interpretaciones: i) una amplia, que incluye en dicha categoría a todo bien o derecho que directa o indirectamente resulte necesario para la continuidad empresarial o profesional; y ii) una más restrictiva, que únicamente califica como tales a los bienes y derechos sin los que resultaría imposible o muy difícil dicha continuidad.³² Pues bien, ha sido esta última interpretación (es decir, la restrictiva) la que ha prevalecido.

En principio, la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores no impide que los titulares de derechos reales de garantía puedan iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes o derechos gravados, incluso por deuda ajena cuando el deudor sea una sociedad del mismo grupo que la sociedad que haya hecho la comunicación. Sin embargo, si la garantía recae sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo del mismo hasta que transcurran tres meses a contar desde la comunicación o, si se trata de una ejecución extrajudicial, por el juez ante el que se haya presentado la comunicación.

Desde un punto de vista temporal, la paralización de las acciones y los procedimientos ejecutivos judiciales o extrajudiciales sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor se aplica por un plazo máximo de tres meses. Con el establecimiento de este límite temporal se pretende lograr un justo equilibrio entre los derechos del deudor y los de los acreedores, cuyo derecho a la tutela judicial efectiva queda afectado como consecuencia de dicha paralización.

Con todo, el legislador ha sido consciente de que las reestructuraciones complejas pueden requerir más tiempo.³³ De ahí que quepa la prórroga de los efectos de la comunicación que, de adoptarse, incidiría en la duración de la paralización, ampliándola por un período de hasta otros tres meses sucesivos a la ya concedida. Por lo tanto, como máximo seis meses.³⁴ Recuérdese, igualmente, que la estimación del recurso de revisión presentado contra el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se tiene por presentada la comunicación resolviendo que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor permite iniciar o reanudar las ejecuciones paralizadas.

En fin, los acreedores públicos reciben un tratamiento privilegiado,³⁵ ya que quedan excluidos de la aplicación de las previsiones relativas a los efectos de la comunicación sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos. En consecuencia, aquellos pueden iniciar procedimientos de ejecución frente al deudor que hubiera presentado una comunicación. Además, los procedimientos ya iniciados no se suspenden. Sin embargo, si la ejecución recae sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, se podrá suspender el procedimiento de ejecución, aunque exclusivamente en la fase de realización o enajenación.

Mientras que, si la ejecución es judicial, la suspensión la ordenaría el juez que está conociendo el procedimiento; en caso de que la ejecución sea extrajudicial, la suspensión la ordenaría el juez ante el que se haya presentado la comunicación. De este modo, se da la oportunidad a que el deudor, en el marco del plan de reestructuración, pueda conseguir fondos suficientes para pagar el crédito público y así salvar los bienes necesarios para su actividad antes de que sean vendidos.³⁶