En los últimos años, las nuevas generaciones han sido más abiertas a tratar temas de índole sexual y han llegado a generar una construcción social de la sexualidad. La migración del campo a la ciudad y el intercambio cultural han originado una transformación en lo referente a las prácticas sexuales.¹ Pero, no hay que dejar atrás aquellas personas y colectividades que han aportado a que la sexualidad deje de ser un tema tabú en la sociedad actual. Diferentes grupos de mujeres promovieron el concepto de derechos sexuales.² Asimismo, la lucha de las diferentes colectividades LGTBI promovieron que se le garanticen sus derechos relacionados con su identidad de género, tales como: i) la despenalización de la homosexualidad; ii) el registro de la nueva identidad sexual; iii) el reconocimiento del matrimonio igualitario y de la familia homoparental. Los mismos que durante un largo período no habían sido reconocidos por la Constitución ni por las leyes. Dicho de otra manera, son las luchas progresistas las que han permitido consolidar los logros jurídicos y los cambios en el paradigma constitucional.³

Sin embargo, los adolescentes no han podido ser partícipes de estos importantes acontecimientos, ni han podido ejercer estos derechos.⁴ Aun cuando su educación en temas de género es fundamental para promover la aceptación de la diversidad sexual, orientación sexual e identidad de género.⁵ Con la aparición de los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, se ha intentado garantizar que los adolescentes sean sujetos de derechos capaces de poder ejercerlos por sí mismos. Por estas razones se plantean las siguientes interrogantes: ¿reconoce el Estado ecuatoriano a los adolescentes como titulares de los derechos a la sexualidad y la identidad de género?, ¿cuál es el alcance o qué implica que los adolescentes sean titulares de los derechos relacionados con la sexualidad y la identidad de género?

IDENTIDAD DE GÉNERO, IDENTIDAD SEXUAL Y TRANSEXUALIDAD

La identidad es el conjunto de las características particulares de la persona, aquellas peculiaridades que la hacen diferente a las demás, pero que a la vez pertenecen a una agrupación social determinada, la cual se constituye con base en tres elementos: i) la identificación de las personas con categorías sociales compartidas; ii) los elementos materiales que ayudan a identificarse; y, iii) la existencia de otros en la construcción de sí mismos.⁶ Conviene subrayar que la identidad se va desarrollando mediante las relaciones sociales; la identidad no es estática, sino que cambia según la relación del individuo con la sociedad, la cultura o el lenguaje.⁷

Para Linda McDowell, entre el género y el sexo hay una clara distinción; debido a que, el primero se utiliza en oposición al segundo, ya que describe características sociales construidas; mientras que el segundo es el encargado de establecer las diferencias biológicas.⁸ Para Stoller, el género es la relación que existe entre la conducta humana y el sexo, pero careciendo de una base biológica.⁹ Para Facio y Fries, "el género es construido social, cultural e históricamente", mientras que el sexo es lo determinado biológicamente; no se debe sustituir el sexo por el género.¹⁰

La identidad sexual inicia en la etapa prenatal, es a partir de la semana 14 donde ya existe una diferencia significativa de los órganos sexuales del feto.¹¹ Es con base en la identidad sexual que la sociedad le impone una identidad de género a una persona; es decir, la sociedad establece unos determinados roles de género tanto a hombres como a mujeres en función de su sexo. Como en el sistema binario, donde "ser hombre o mujer varía a través de las culturas y períodos históricos, así como también varían los atributos considerados 'femeninos' o 'masculinos' ".¹² Aquí el sexo es determinante para la identidad de la persona, las conductas masculinas corresponden al hombre y las conductas femeninas a la mujer.¹³ Para Facio y Fries, los avances científicos descubrieron que "la identidad sexual no es lo mismo que sexo biológico sino el hecho de ser socializado/a, desde el nacimiento o antes, como perteneciente a uno u otro sexo".¹⁴

La familia es quien establece los primeros roles de la persona, ya que es el espacio principal en el que se intenta construir la identidad de género de la persona mediante la transmisión de valores, costumbres y tradiciones, constituyéndose como el centro de la formación del ser humano.¹⁵ Adicionalmente, la escuela también es un importante espacio social para la niñez, en lo que se refiere no solamente a su formación educativa, sino también como persona. En estos centros educativos se imponen determinados roles de género a los adolescentes, basados en su sexo, lo que genera una segregación sexual y la existencia de estereotipos.¹⁶ Por lo tanto, estas instituciones no fomentan el desarrollo personal con base en la identidad de género de los jóvenes, sino en razón de su sexo biológico.

Aunque la sociedad y la familia traten de construir la identidad de género del adolescente a través de la asignación de roles, cada persona construye su propia identidad según su trayectoria y su propia experiencia.¹⁷ Ello porque se trata de una autoidentificación, de carácter privada e interna, que carece de deducción, esto quiere decir que la única manera de saber la identidad de género de una persona es preguntándole.¹⁸ La identidad de género es "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente".¹⁹ Es decir, que "está íntimamente conectada con el 'libre desarrollo de la personalidad', así como con el principio de igualdad y no discriminación".²⁰ Por lo tanto, la "identidad de género que cada persona defina para sí es esencial a su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad".²¹ Facio y Fries señalan "que el género, a pesar de ser impuesto socialmente, es vivido como muy propio y, a veces, hasta como algo conquistado".²² Además, añaden que la construcción de la identidad de género no se encuentra aislada de otras categorías sociales, lo que provoca que no haya una subordinación idéntica a un mismo modelo de privilegio en la sociedad.

La transexualidad es el sentimiento de inadecuación que tiene la persona entre el sexo biológico y el sexo sentido; así como una identificación constante y persistente con el sexo opuesto, la cual puede presentarse desde la infancia.²³ Es el cambio de las características físicas que determinan o condicionan la identidad sexual de una persona, el cual tiene como finalidad armonizar el sexo físico de la persona con su sexo cerebral. Por lo tanto, la transexualidad no tiene relación con la orientación sexual de la persona. Si una transexual femenina tiene una orientación sexual hacia hombres, conllevaría a una heterosexualidad al ser ella una mujer transexual, y si tiene una orientación sexual hacia las mujeres, en este caso sería una homosexualidad.²⁴

En el caso de Ecuador, existe un trato discriminatorio hacia los adolescentes trans o con identidad de género diferente, incluso por parte de los docentes en los centros educativos,²⁵ aun cuando la Constitución de la República del Ecuador (en adelante, CRE) manifiesta que las personas son iguales y no pueden ser discriminadas por razón de su identidad de género e inclinación sexual.²⁶ Por tanto, los educadores como la sociedad en general tienen el deber de respetar y reconocer las diferencias de género, la orientación e identidad sexual de las personas.²⁷ Por esta razón, toda persona, sin límite de edad, tiene que poder expresar su identidad de género sin miedo a coacción alguna. Para lograr esto es necesario que se garantice, primero, un trato conforme a la identidad de género; segundo, la rectificación registral de la identidad de género; tercero, la terapia hormonal; y, cuarto, la intervención quirúrgica.²⁸

LOS ADOLESCENTES Y SU DECISIÓN POR UNA NUEVA IDENTIDAD

La Convención de los Derechos del Niño (en adelante, CSDN) establece que los adolescentes "tienen derecho a medidas especiales de protección y, en consecuencia, con la evolución de sus facultades, pueden ejercer progresivamente sus derechos".²⁹ Para la CSDN, la participación es un procedimiento que garantiza la capacidad que tienen los adolescentes para tomar decisiones sobre temas que le afecten a su vida.³⁰ En este caso, el papel que deben cumplir la familia y la sociedad es la de ser la guía de los adolescentes, es decir, tienen que "impartir la dirección y orientación apropiada para que el niño pueda ejercer sus derechos".³¹ Pero la autonomía progresiva de los adolescentes no solamente consiste en ejercer derechos, sino también en cumplir obligaciones que ordena la normativa; dicho de otra manera, el adolescente también debe asumir el riesgo de sus acciones y errores.³²

Debe señalarse que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ya no considera al adolescente como un simple objeto de protección, sino como un verdadero sujeto que puede ejercer derechos,³³ lo cual le faculta a tomar decisiones importantes sobre su proyecto de vida. Una de esas decisiones puede estar relacionada con su identidad de género, ya que los adolescentes son titulares de los mismos derechos que tienen los adultos para poder cambiar su nombre, adecuar su imagen y rectificar la referencia respecto a su sexo o género.³⁴ En 2017 hay una actualización en los Principios de Yogyakarta referente al reconocimiento legal del sexo y género de la persona. Allí se establece que los Estados deben reconocer la identidad de género con la que se identifique cada persona, de ahí que la edad no es un criterio de elegibilidad con el objeto de que esta pueda cambiar su nombre, sexo legal o género.³⁵ La participación de los adolescentes en determinados temas aumenta la capacidad para que pueda formar un juicio propio y expresarlo, promueve valores democráticos, fomenta el respeto mutuo, incrementa las intervenciones a favor de los adolescentes y es un mecanismo que previene conflictos entre iguales.³⁶

En 2016, la Asamblea Nacional (en adelante, AN) promulga la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (en adelante, LOGIDC), en la cual se establece que las personas pueden registrar su nueva identidad de género. Aunque pareciera que hubo un avance en materia de género, en realidad, esta ley estableció varias limitaciones injustificadas, tales como: i) la sustitución del campo sexo por el género; ii) la acreditación del cambio de identidad por medio de dos testigos; y, iii) el tiempo mínimo de dos años.³⁷ Además, esta ley desconoce la titularidad de los adolescentes para elegir su identidad sexual y de género, esto se debe a que permite el cambio de género solamente cuando la persona haya cumplido la mayoría de edad.

La CC, en 2017, decidió que las personas transexuales tienen derecho a cambiar su identidad sexual, por lo que dispuso a la AN adoptar las medidas legales necesarias que regulen el procedimiento de cambio de sexo.³⁸ La CC califica a la LOGIDC de incompleta; debido a que excluye a las personas tran-sexuales que responden solamente a un sexo, tanto en su cuerpo como en su mente.³⁹ Al no reconocerles el cambio de sexo, no se toma en cuenta el libre desarrollo de la personalidad e identidad de las personas transexuales.⁴⁰ Por todo esto, la CC considera que "la rectificación registral del sexo y del nombre constituye un factor esencial para que una persona transexual pueda desenvolverse en el tráfico jurídico sin discriminación".⁴¹

Pero ni la AN mediante la LOGIDC, tampoco la CC con la Sentencia 133-17-SEP-CC, han reconocido que los adolescentes van "adquiriendo la capacidad para poner en práctica sus derechos a medida que se van desarrollando como personas".⁴² Por lo tanto, es importante que estos órganos tomen en consideración los "procesos de maduración y de aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión, en particular comprensión de sus derechos, y sobre cómo dichos derechos pueden materializarse mejor".⁴³

Debido al incumplimiento, por parte de la AN, de la Sentencia 133-17-SEP-CC, se interpuso la acción de incumplimiento, en cuya resolución la CC establece que la AN debe discutir y aprobar "un proyecto de ley para regular el procedimiento de cambio del dato referente al sexo de las personas transexuales";⁴⁴ además, debe informar a la CC sobre el cumplimiento de lo ordenado. Pero, sobre todo, se ordena al Registro Civil "que atienda sin dilaciones las solicitudes de todos los usuarios futuros, para el cambio del dato referente al sexo de personas transexuales".⁴⁵

Los órganos estatales deben estar conscientes de que los adolescentes "no son ajenos a la problemática de las personas transexuales. A ellos, a los problemas que atañen a las personas transexuales en general se añaden los que son inherentes a la etapa de la infancia y la adolescencia".⁴⁶ Además, aunque la normativa ecuatoriana no faculte a los adolescentes a cambiar su identidad sexual o de género, el Estado debe garantizar este derecho. Esto se debe a que, tanto la CSDN como las opiniones consultivas aquí tratadas, al ser instrumentos internacionales de derechos humanos, forman parte del bloque de constitucionalidad, por lo que son de aplicación directa.⁴⁷

LOS DERECHOS SEXUALES DE LOS ADOLESCENTES TRANS

Los derechos sexuales "incluyen el derecho de la persona a controlar y decidir libremente los asuntos relacionados con su sexualidad, sin sufrir coerción, discriminación ni violencia".⁴⁸ La sexualidad debe ser entendida como una autoconstrucción basada en cómo la persona vive y se expresa como ser sexual, es una construcción cultural resultado de la interacción de lo interno de la persona con lo externo de la sociedad.⁴⁹ Es uno de los principales aspectos en la vida del ser humano, que abarca no solamente el sexo, los roles de género o la reproducción, sino también el placer sexual.⁵⁰

La finalidad del reconocimiento de los derechos sexuales es garantizar a la persona la autonomía sobre su sexualidad, indiscriminadamente de su sexo, identidad de género o actividad procreativa. Por lo tanto, es necesario que estos derechos protejan como mínimo la orientación e identidad sexual, la elección de pareja y la ausencia de actividad sexual coercitiva.⁵¹ Asimismo, si se desea garantizar una protección integral, es necesario también reconocer otros derechos sexuales como: i) el decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el cuerpo y la sexualidad; ii) el ejercer y disfrutar la sexualidad; iii) el manifestar públicamente la sexualidad; iv) a elegir a la pareja sexual o afectiva; v) a la privacidad e intimidad; vi) a la integridad personal; y, vii) a decidir sobre la vida reproductiva.⁵² Referente a las obligaciones de responsabilidad que tiene el Estado para proteger el derecho a la igualdad de las personas, Alda Facio manifiesta que el Estado debe reconocer el derecho como tal en la legislación, promulgar todas las leyes necesarias para salvaguardarlo, crear las instituciones, los procedimientos y vías para que las personas gocen de este derecho sin discriminación.⁵³

Los adolescentes son libres de ejercer sus prácticas sexuales, aunque estas no calen dentro del sistema binario, es decir, dentro del estereotipo de la relación heterosexual. Por lo tanto, tienen o deben tener acceso "a todas las practicas significantes, así como todas las posiciones, en tanto sujetos, que la historia ha determinado como masculinas, femeninas o perversas".⁵⁴ Estas nuevas prácticas sexuales son formas de contradisciplina-sexual. Dentro de estas, se debe incluir el travestismo, el cual es calificado por Butler como "subversivo por cuanto se refleja en la estructura imitativa mediante la cual se produce el género hegemónico y por cuanto desafía la pretensión a la naturalidad y originalidad de la heterosexualidad".⁵⁵ Como también se pueden incluir las prácticas sexuales donde se sustituyan los órganos sexuales por las diferentes zonas erógenas del cuerpo humano o por la utilización de un instrumento fálico o dildo.⁵⁶ Asimismo, Judith Butler manifiesta que no se debe patologizar la utilización de las zonas erógenas en las prácticas sexuales, y también debe descartarse cualquier metáfora que relacione a la sexualidad como una enfermedad.⁵⁷

Al reconocer este tipo de prácticas sexuales en los adolescentes, lo que se busca es abandonar las prácticas sexuales basadas en la hetero-normalidad. Para Preciado, el binarismo sexual es un efecto producido por el dualismo sociopolítico de los géneros, que es utilizado como una herramienta de disciplina.⁵⁸ Si solamente se reconoce a los adolescentes las practicas heterosexuales, se discrimina aquellas que son consideradas por la sociedad como aberraciones o anomalías sexuales.⁵⁹

SALUD SEXUAL Y CAMBIO DE SEXO

La Organización Mundial de la Salud define a la salud sexual como el bienestar físico, psicológico y sociocultural de la persona relacionado con su sexualidad, para lo cual, se le debe garantizar a las personas sus derechos sexuales.⁶⁰ Asimismo, la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, realizada en El Cairo en 1994, estableció que la salud sexual "requiere un enfoque respetuoso de la sexualidad y de las relaciones sexuales, así como la posibilidad de tener experiencias sexuales placenteras y seguras, libres de toda coacción, discriminación y violencia".⁶¹ En el caso de la adolescencia trans, con el fin de poder garantizar un estado de bienestar físico, mental y social en relación con la sexualidad, es necesario que haya una armonización entre el sexo mental con el sexo biológico. Debido a ello, a los adolescentes trans se les deben brindar tratamientos hormonales para acoplar su sexo físico al sexo autodeterminado.⁶²

La CRE impone la responsabilidad al Estado de asegurar las acciones y servicios de la salud sexual;⁶³ ya que este es un derecho universal, básico e inherente al ser humano. La Ley Orgánica de Salud (en adelante, LOS) define la salud sexual como un bienestar físico, mental y social que les permitan a las personas disfrutar de una vida sexual plena.⁶⁴ Esto comprende el acceso a los programas y servicios gratuitos de salud pública, al tratamiento y rehabilitación de la salud, como también al acceso de una medición gratuita.⁶⁵

Por esta razón, el Ministerio de Salud Pública (en adelante, MSP) debería tener la responsabilidad de implementar políticas públicas que garanticen la prevención y atención integral de la salud sexual.⁶⁶ Estas deben permitir el acceso de los adolescentes a los servicios de salud que aseguren la equidad de género.⁶⁷ Como consecuencia, quienes integren el Sistema Nacional de Salud deberán implementar acciones de atención a la salud sexual de las personas, incluidos los adolescentes trans, de manera gratuita en las instituciones públicas.⁶⁸

EL CONSENTIMIENTO DE LA RELACIÓN SEXUAL EN LA ADOLESCENCIA

La Corte IDH ha reconocido a los adolescentes como sujetos de derechos al manifestar que estos poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen, además, derechos especiales derivados de su condición,⁶⁹ incluidos los derechos relacionados con la sexualidad, los cuales pueden ser ejercidos por ellos mismos, pero de una manera progresiva.⁷⁰ Debido a que se basa en el principio de igualdad y no discriminación, que es inherente a todas las personas sin distinción de su edad, y en que la sexualidad forma parte del ser humano toda su vida.⁷¹

Ecuador era uno de los pocos países latinoamericanos en determinar el inicio de la actividad sexual a partir de los 18 años de edad.⁷² Pero, para 2018, la CC, mediante sentencia, delimitaría la intervención de los padres sobre el cuidado de sus hijos adolescentes, en lo que se refiere a su vida sexual. Si bien las normas jurídicas catalogan a los padres como principales garantes de los derechos de sus hijos, "no es aceptable cualquier intervención en los derechos de los adolescentes por parte de sus padres, madres o las personas a cuyo cuidado se encuentran".⁷³ Para la CC, los adolescentes a partir de los 12 años se convierten en actores sexuales, debido a su desarrollo físico y psicológico.⁷⁴

Además, al estar en plena capacidad anatómica y fisiológica para poder ejercer su sexualidad, son titulares de los derechos sexuales y reproductivos.⁷⁵ Por esta razón, la CC considera que los adolescentes tienen derecho a decidir cuándo y cómo disfrutar de una vida sexual satisfactoria.⁷⁶ Es decir, los adolescentes tienen derecho de poder expresar su impulso sexual, "dejando de lado las prohibiciones, represiones y sanciones que regían anteriormente este ámbito".⁷⁷

Asimismo, en 2021, la CC analiza la posibilidad de que existan relaciones sexuales consentidas por parte de los adolescentes de entre 14 y 18 años, para lo cual realiza un test de proporcionalidad al numeral 5 del art. 175 del Código Orgánico Integral Penal (en adelante, COIP), el cual establece que, en los delitos sexuales, el consentimiento expresado por la víctima adolescente es de carácter irrelevante.⁷⁸

Dicho test estudia cuatro aspectos de la norma: i) el fin constitucionalmente válido; ii) la idoneidad de la norma; iii) la relación necesidad-fin; y, iv) la proporcionalidad.⁷⁹ La CC determina que sí hay un fin constitucionalmente válido, porque la norma busca proteger a los adolescentes de los delitos sexuales.⁸⁰ Pero establece que la norma no es idónea ni conducente a proteger a los adolescentes entre 14 y 18 años, porque los considera incapaces de consentir en una relación sexual.⁸¹ La norma penal analizada desconoce al adolescente como un sujeto de derechos, así como a sus facultades.⁸²

Para la CC, esta normativa penal "tampoco es necesaria para alcanzar el fin perseguido cuando se trata de la protección de las y los adolescentes entre 14 y 18 años".⁸³ Se puede realizar una evaluación de carácter individual a los adolescentes para determinar si la relación sexual fue consentida o no. Además, la CC manifiesta que carece de proporcionalidad, dado que "no se ajusta estrechamente al logro del objetivo perseguido".⁸⁴ Igualmente, llega a considerar que la autonomía progresiva de los adolescentes en asuntos del consentimiento del acto sexual debe "ser valorada, caso por caso, teniendo en cuenta la edad así como también la individualidad psicológica, social y cultural de cada niño".⁸⁵