La cuestión del tipo subjetivo es una de las discusiones más importantes de la dogmática jurídico-penal. Su evolución ha sido relevante a efectos de iniciar la determinación de cuándo estamos ante la presencia de un delito. Ha sido el finalismo el que lo ha ubicado en el tipo penal y no en la culpabilidad (tal como lo hacía el causalismo), cuestión que ha perdurado hasta nuestros días. Este contenido del tipo subjetivo, y del dolo en particular, ha aterrizado en la dogmática latinoamericana a paso lento, aunque con una aceptable labor legislativa. Sin embargo, estos planteamientos iniciales se han inclinado por la idea de que el dolo es un estado mental cuya comprobación se la realiza en un ámbito psicológico del sujeto.

En Ecuador no ha sucedido distinto. Desde la Constitución de 2008, con la constitucionalización del derecho penal, se ha tratado de adaptar el contenido del dolo a estas perspectivas dogmáticas mayoritarias; y aunque ha tomado algo de tiempo, aparentemente se ha logrado consolidar con las reformas de 2019. No obstante, la inclinación del legislador ha sido la de identificar al dolo como una situación interna del autor (psicológica).

Esto ha llevado a que el Código Orgánico Integral Penal defina expresamente qué es el dolo y qué elementos lo componen. De tal manera que todo lo que no se ajusta a esos parámetros no es dolo. Ante esto se puede identificar que la cuestión genera dos consecuencias opuestas. La primera es un problema, pues el hecho de tener definido el dolo ha causado el estancamiento de su contenido, impidiendo que se ajuste al avance del tráfico social y a una política criminal efectiva. Por otro lado, es un acierto, pues impide que su valoración y contenido quede al arbitrio de los jueces o de los fiscales, favoreciendo de mejor forma los derechos. El primer objetivo de este artículo es abordar estos problemas del dolo e invitar a su estudio y reflexión, a fin de encontrar una forma de legitimar este avance del dolo al tráfico social, sin violentar derechos constitucionales. Para lograr este cometido, se plantea que el primer paso que debe tomar el derecho penal ecuatoriano es cambiar estas categorías psicológicas del dolo por unas categorías normativas.

En este sentido de ideas, el segundo objetivo de este artículo es abordar la imputación del dolo desde esta perspectiva normativa, que nunca antes ha sido discutida a fondo en el país, justamente porque la cultura jurídica mayoritaria asocia a la normativización con la escuela de pensamiento funcionalista. Por eso, el trabajo también se enfoca en buscar parámetros para la legitimación y viabilidad de esta normativización, a efectos de tener un mejor derecho penal que vaya de la mano con nuestro ordenamiento jurídico.

Así las cosas, este trabajo se estructura de la siguiente forma. Primero, como punto de partida, se empieza analizando el dolo a breves rasgos, haciendo énfasis en el desarrollo del dolo en el Ecuador, y se identifica la actual inclinación del legislador en la más reciente reforma del dolo. Una segunda parte trata el primer objetivo del estudio, mediante el análisis de la cuestión de tener definido el contenido del dolo en el COIP, y expone las dos consecuencias opuestas ante las cuales se explica la posición del derecho penal ecuatoriano. Posteriormente se estudia la imputación del dolo desde una perspectiva normativa, mediante su fundamento más acertado: la evitabilidad individual; y se llega a reflexionar sobre la viabilidad de normativizar el dolo en el derecho penal ecuatoriano.

EL DOLO A BREVES RASGOS: PUNTO DE PARTIDA

El tipo subjetivo no siempre fue considerado relevante a efectos de la imposición de una sanción penal;¹ incluso, no lo es ahora en algunos ordenamientos jurídicos en los que la responsabilidad penal no necesita basarse adicionalmente en la demostración de un estado mental doloso o imprudente, sino solamente en la verificación objetiva de la realización de la conducta lesiva.²

Actualmente, la doctrina penal contemporánea occidental considera que la sola verificación objetiva de la producción de un resultado lesivo es incompatible con el principio de culpabilidad y seguridad jurídica, por eso es requerida también una intervención subjetiva del autor. Esto es así desde el enriquecimiento subjetivo que le dio Welzel al tipo penal.³

Siguiendo esta línea, el Código Orgánico Integral Penal, para afirmar la responsabilidad penal se adscribe a la configuración de un tipo penal complejo,⁴ es decir, un tipo penal que tiene una parte objetiva y subjetiva.⁵ La primera, conocida también como tipo objetivo, hace referencia a la existencia de elementos de la acción externa del autor, a la relación de causalidad y también a los sujetos.⁶ La segunda, también conocida como tipicidad subjetiva, hace referencia a un aspecto interno del autor,⁷ en referencia al tipo objetivo.

El tipo subjetivo se compone del dolo (art. 26) y la culpa (art. 27). En el último inciso del art. 26 se hace referencia también a la preterintencionalidad, que comprende a todo resultado más allá de la voluntad del autor.⁸ Empero, la preterintencionalidad no es más que una combinación dolo-culpa⁹ que fundamenta la pena, por lo que no debería estar incorporada dentro del artículo que regula al dolo.

EL DOLO EN EL DERECHO ECUATORIANO: ANTECEDENTES IMPORTANTES

Desde la vigencia de la Constitución de 2008 se realizaron múltiples intentos y propuestas por constitucionalizar el derecho penal ecuatoriano. Entre estos, se encuentra el Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales,¹⁰ que en su libro I, de la infracción penal, define al dolo de la siguiente forma:

Aunque nunca fue incorporado en la legislación ecuatoriana, este anteproyecto sí sirvió de base para la construcción y presentación del Proyecto de Código Orgánico Integral Penal en 2011. En el documento oficial de la presentación de este proyecto se cambió la forma de concebir al dolo -inicialmente concebida en el anteproyecto-, y se optó por el siguiente:

La infracción penal dolosa se considera preterintencional, cuando de la acción u omisión se derive un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso la persona infractora. ¹²

Este concepto, inicialmente, tiene un contenido similar al del dolo civilista,¹³ aunque posteriormente en su inciso segundo la norma sí hace referencia a los elementos del dolo penal: el conocimiento y la voluntad. En el Informe para primer debate del Proyecto de ley de Código Orgánico Integral Penal, se cambió sustancialmente el contenido y la longitud del concepto del dolo: "Art. 27.- Dolo.- Actúa con dolo la persona que conociendo los elementos objetivos del tipo quiere ejecutar la conducta".¹⁴

Esta definición se mantuvo en el Informe para segundo debate del Proyecto de ley de Código Orgánico Integral Penal, encontrándose en el art. 26,¹⁵ para cuya inclinación se tomó como base al finalismo.¹⁶ Una vez finalizaron los debates, en el texto aprobado por el pleno de la Asamblea se vuelve a encontrar una definición de dolo similar a la del inicial proyecto: "Art. 26.- Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño".¹⁷

La Presidencia de la República objeta parcialmente este texto aprobado por el pleno y recomienda incluir la preterintención dentro del artículo del dolo.¹⁸ Así, finalmente se emitió el texto definitivo aprobado por el Pleno de la Asamblea y se publicó en el Registro Oficial 180, el lunes 10 de febrero de 2014, y el artículo concerniente al dolo quedó de la siguiente manera: "Art. 26.- Dolo.-Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño. Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena".¹⁹

REFORMA DEL DOLO: HACIA UNA SITUACIÓN INTERNA DEL AUTOR

El mencionado art. 26, que define al dolo, fue reformado y sustituido por el art. 6 de la Ley s. n.°, Registro Oficial 107, Suplemento, 24 de diciembre de 2019. La intención del legislador fue la de modernizar el concepto de dolo a efecto de garantizar de mejor forma la dignidad de las personas.²⁰ Este nuevo concepto de dolo en la reforma incluyó el conocimiento y la voluntad, de la siguiente forma: "Art. 26.- Dolo.- Actúa con dolo la persona que, conociendo los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta voluntariamente la conducta".²¹

Al asumir esta postura, el legislador ha requerido que para que se verifique el dolo, deben concurrir dos elementos: i) un elemento intelectual, en el que el sujeto debe saber qué es lo que hace, y debe conocer los elementos objetivamente típicos;²² y ii) un elemento volitivo, en el que el sujeto quiere realizar los elementos objetivos del tipo.²³ Se puede notar claramente que estas son situaciones internas del autor del injusto. Por eso es que en la dogmática jurídico penal ha sido muy discutido el hecho de qué exigencias hay que abordar a efectos del "saber" y el "querer".²⁴ Con esta nueva forma de concebir el dolo en la reforma, el legislador ecuatoriano se ha adscrito a la teoría de la voluntad, que ya ha sido ampliamente superada por la doctrina.²⁵

Entonces, se puede reconocer que el dolo en el derecho penal ecuatoriano está cerrado a su valoración y su verificación porque contiene específicamente la definición establecida en el artículo 26. Distinto sucede, por ejemplo, con otros países como Perú,²⁶ España o Alemania,²⁷ que no tienen definido el concepto de dolo, lo que ha permitido que en sus ordenamientos jurídicos se desarrolle mucho más la doctrina al respecto.

DOS CONSECUENCIAS OPUESTAS CON RESPECTO A LA CERRADA DEFINICIÓN DEL DOLO

El hecho de tener incorporado el concepto de dolo en un ordenamiento jurídico puede generar una consecuencia negativa y una positiva. La primera de estas consecuencias, como se mencionó en el apartado anterior, hace referencia a que se cierra y se limita el contenido del dolo al avance de las dinámicas sociales. Esto se puede evidenciar claramente, por ejemplo, con el hecho de que los delitos económicos no puedan ser perseguidos eficientemente.²⁸ Los tipos penales en su mayoría solo son dolosos: o se cometen con dolo o quedan impunes. El hecho de restringir las barreras del contenido del dolo -directo y psicológico- favorece a la impunidad, pues las exigencias son demasiado altas y no pueden suplirse con otros tipos de dolo, ni con culpa, que solo es punible si se encuentra expresamente tipificada. Un delito podría ser cometido con dolo eventual y quedar impune porque la norma no abarca esta modalidad de dolo.

La segunda consecuencia (positiva) va de la mano con la seguridad jurídica, es decir, al tener conceptualizado el contenido del dolo en una norma, se brinda mayor seguridad jurídica a los ciudadanos, en el sentido de que se identifican claramente las reglas de juego con las que van a desenvolverse los contactos sociales. Aunque evita el avance de la discusión frente al dolo, no deja a discrecionalidad de los juzgadores o fiscales la posibilidad de ampliar o restringir el contenido del dolo; a los primeros en sus sentencias y a los segundos en su acusación. Esto también evita que se prescinda de cierta parte del contenido del dolo en aras de la imputación, ya sea del elemento volitivo, o incluso del cognitivo. Esto último se pone de relieve, porque si bien ya hemos estado acostumbrados a leer planteamientos en defensa de la exclusión del elemento volitivo del dolo, actualmente también se ha puesto de relieve la posibilidad de prescindir del elemento cognitivo (el hecho de no tener definido el contenido del dolo en el Código Penal favorece a esto).

Por ejemplo, España es un país que no tiene definidos los elementos del dolo en su Código Penal. Este contexto es el propicio para que se haya desarrollado el caso del futbolista Lionel Messi, en el que se puede apreciar con demasiada claridad la inseguridad jurídica a la que se ven sometidos los ciudadanos. En este caso se discutió una situación de ignorancia deliberada²⁹ en la que falta el elemento cognitivo, y que, sin embargo, se imputó como dolo. Posteriormente, la defensa del futbolista presentó un recurso ante el Tribunal Supremo español, y resumidamente, este Tribunal rechazó la imputación por ignorancia deliberada, pero mantuvo la condena basando su decisión en una imputación al futbolista por dolo eventual.³⁰

POSICIÓN AL RESPECTO DEL DERECHO PENAL ECUATORIANO

Desde la Constitución de 2008 al menos se intentó³¹ constitucionalizar el derecho penal y orientar sus fines a la vigencia y respeto de los derechos de los ciudadanos. Al menos en nuestro Estado de derechos, la solución debería ir por esa vía. El hecho de tener conceptualizado el dolo favorece a la seguridad jurídica de las personas. La existencia de normas jurídicas previas, claras y públicas (art. 82 de la Constitución), le permiten al ciudadano conocer y tener una noción de las reglas de juego que se aplicarán a su situación.³² Todo esto, con la finalidad de evitar una arbitrariedad,³³ como ya se hizo referencia en el caso Messi. La seguridad jurídica, como derecho que asiste a los ciudadanos, irradia todo el ordenamiento jurídico, por eso se dice que es transversal.³⁴

Entonces, nos encontramos frente a una Constitución garantista penal³⁵ que legitima un derecho penal mínimo, y que está consciente de que puede favorecer la impunidad, a costa de que ningún inocente sea castigado.³⁶ Así, en aras de sacrificar el avance en la discusión del contenido del dolo y su aplicación práctica, y favorecer la impunidad en ciertos casos, se preferirá la seguridad jurídica que le brinda al ciudadano el hecho de incluir en la norma el concepto y contenido del dolo.

Pero esta solución no es del todo factible, pues el sacrificio que ha tomado el derecho penal ecuatoriano ha sido enorme y ha permitido, junto con otros problemas, el retroceso del derecho penal y la política criminal a la época actual. Por eso, el reto y la reflexión que reviste a la discusión doctrinaria ecuatoriana se enfoca en buscar una forma de legitimar este avance del dolo (y del derecho penal como tal), para que se ajuste al avance del tráfico social y a una política criminal efectiva, sin vulnerar derechos constitucionales. Para lograr esto, el primer paso que debe dar el derecho penal ecuatoriano es cambiar las categorías psicológicas del dolo por unas categorías normativas.

SOBRE LA NORMATIVIZACIÓN DEL DOLO. ¿ES EL DOLO REALMENTE UNA SITUACIÓN INTERNA DEL AUTOR A EFECTOS DE LA IMPUTACIÓN PENAL?

La comprobación de los estados mentales a efectos de afirmar la responsabilidad penal es materialmente imposible, porque no se puede saber científicamente qué es lo que el sujeto conoció y quiso en el momento de la comisión del ilícito,³⁷ a menos que se trate de una autoinculpación.³⁸

Estos cuestionamientos han traído consigo la interrogante de si realmente es necesario el reconocimiento del elemento volitivo del dolo, debido a la dificultad de su verificación en el proceso penal. En la doctrina penal nacional, por ejemplo, se ha propuesto entender a la voluntad como consecuencia necesaria del elemento intelectual (conocimiento) e irrelevante a efectos del dolo.³⁹ Esto es un claro ejemplo de una plena subjetivización del tipo penal, que a efectos de funcionalidad es poco viable, al menos con las nuevas formas de criminalidad.

Entonces, ¿cómo se verifica que el sujeto sabe o conoce? Y ¿cómo se verifica que el sujeto quiere o tiene la voluntad? Se ha partido de la usual idea de que el dolo es un dato psíquico, y es el juez el que mediante ciertas circunstancias externas (indicios) que rodean el hecho, lo comprueba indirectamente⁴⁰ mediante su íntima convicción.

La doctrina nacional, aportando a la discusión, también ha puesto de relieve que el dolo se puede constatar mediante indicadores fácticos.⁴¹ Empero, esto a la final no es una verificación, ni mucho menos una prueba del dolo (tenga el calificativo que sea), esto es una imputación del dolo. Si se parte de la idea de que el aspecto interno no se puede comprobar, salvo la autoinculpación, y se verifica mediante aspectos externos (mediante prueba aportada e íntima convicción del juzgador), lo que el juzgador está haciendo es imputando el dolo al autor del ilícito. Entonces, el dolo no es realmente algo subjetivo, psicológico o mental que se prueba o se verifica en el proceso penal, sino que más bien se imputa de acuerdo con ciertos parámetros externos.

Si realmente la verificación del dolo depende de estos parámetros externos, puede existir la situación de que dos casos similares se solucionen distinto; así, el juzgador, mediante su íntima convicción, en un caso imputa dolo y en otro caso similar no lo hace.⁴² Esto también puede acarrear cierta inseguridad jurídica. Entonces, cabe la pregunta: ¿es esta la forma correcta de imputar el dolo?, o ¿existen otras formas?

En efecto, existe otro extremo que pretende solucionar el problema: la plena estandarización de la imputación del dolo con base en roles⁴³ desde una perspectiva plenamente normativa, para cuyos efectos es irrelevante la voluntad.⁴⁴ Es decir, la sociedad se organiza mediante roles, entendidos estos como un sistema de posiciones establecidas normativamente⁴⁵ en la que la persona es un ideal al que se le atribuyen derechos y deberes.⁴⁶ En este sentido, a cada persona se le atribuye un rol general⁴⁷ y/o un rol especial,⁴⁸ los mismos que imponen deberes. La inobservancia de estos deberes, a efectos de la estandarización, fundamenta el dolo del autor.

Sin embargo, la plena estandarización de la imputación mediante la normativización del tipo subjetivo carecería de legitimidad en nuestro derecho, pues al sujeto por el simple hecho de portar un rol e incumplir un deber ya se le imputaría dolo, lo que desconoce la individualidad y dignidad de la persona en un Estado constitucional. Esto de cierta forma también propaga un derecho penal de autor. Entonces, ¿cuál es la solución?, ¿una plena subjetivización o una plena estandarización? La primera, como se analizó, resulta inaplicable, y la segunda resulta ilegítima. La solución se podría plantear en un punto medio, en un tipo subjetivo más o menos normativizado en el que sí se tomen en cuenta los roles y sus deberes, pero también la individualidad de la persona (individualización de la imputación).⁴⁹

SOBRE LA IMPUTACIÓN DEL DOLO: EL FUNDAMENTO EN LA EVITABILIDAD INDIVIDUAL

Mucho se ha hablado de los fundamentos en cuanto a las teorías del dolo,⁵⁰ y se ha puesto de relieve la teoría de la voluntad y la teoría del conocimiento (teorías psicologicistas). Sin embargo, estas no son más que intentos por delimitar la esfera del dolo y la culpa. Cuando el tipo subjetivo ya ha adquirido cierta normativización, es necesario hablar de otros fundamentos que favorezcan de mejor forma la imputación del tipo subjetivo, y en el presente caso, del dolo.

En el derecho penal ecuatoriano no se mira con buenos ojos cuando se habla de "normativización" de las categorías del delito, pues se tiende a generalizar mucho su contenido con la escuela de pensamiento funcionalista, según la cual, existe un uso utilitario del derecho que va en contra del garantismo penal.⁵¹ Sin embargo, se ha obviado el hecho de que normativismo y garantismo sí pueden ir de la mano en aras de un mejor derecho penal.

Para entender esta forma de imputación y su fundamento, es necesario entender qué es lo que protege el derecho penal mediante la imposición de la pena. El COIP en su art. 52, entre otros fines, reconoce que la pena tiene una finalidad de prevención general para la comisión de delitos. El COIP no es claro con respecto a qué modalidad de prevención general se refiere en términos de sus objetivos; es decir, si la prevención general tiene como objetivo hacer desistir (intimidar) a los potenciales autores de un delito,⁵² o si esta prevención general se orienta más a mantener la vigencia de la norma, como un esquema de orientación para los individuos,⁵³ que se conoce también como función de estabilización.⁵⁴

Esta última concepción ha estado íntimamente vinculada a responder la interrogante de qué es lo que realmente protege el derecho penal. La postura usual parecería ser que el derecho penal protege bienes jurídicos, sin embargo, esto ha sido cuestionado tanto por la doctrina⁵⁵ cuanto por algunos jueces de la Corte Constitucional del Ecuador.⁵⁶ De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal mediante la imposición de la pena, no protege bienes jurídicos, sino que sanciona conductas que se apartan comunicativamente de forma evitable del estándar impuesto por la norma, y la reestabiliza.⁵⁷

Esta imposición de la pena solo resulta legítima y necesaria cuando esta conducta que infringe la norma ha sido evitable por parte del sujeto. El mundo en la actualidad ya no es un mundo desconocido, sino que es un mundo desmitificado⁵⁸ en el que la herencia de la ilustración ha permitido que cada suceso pueda entenderse y explicarse racionalmente.⁵⁹ Esto quiere decir que las personas pueden calcular de una u otra forma el alcance de sus actos y evitar las consecuencias lesivas de los mismos.⁶⁰ Tanto las actuaciones dolosas como culposas se pueden evitar, aunque en grados distintos.⁶¹ Esta evitabilidad individual será la que fundamente la imputación subjetiva al autor, incluso, se la puede utilizar para fundamentar la imputación subjetiva a la persona jurídica,⁶² cuyo tema ha tomado la palestra en la discusión doctrinaria actual.

Se debe tener en cuenta que la conducta dolosa debe haber sido evitable para el autor en concreto, para no caer en una estandarización de la imputación; es decir, deberá ser el sujeto en concreto, atendiendo a sus capacidades, competencias y a su rol; y no con base en la evitabilidad de un sujeto promedio (estandarización plena). Para esta evitabilidad, es necesario tener en cuenta otros parámetros que sirven para ilustrar cuándo realmente el sujeto estaba en capacidad de evitar el resultado, para lo cual se ha hecho referencia a aspectos como las capacidades físicas o intelectuales, o si tenía el deber de evitarlo.⁶³ Así, todo lo que el sujeto no pudo evitar, no se le imputa subjetivamente. En este caso la imputación no se hace desde adentro hacia afuera (una comprobación psicológica), sino desde afuera hacia adentro.⁶⁴

SOBRE LA EXISTENTE NORMATIVIZACIÓN DE LA CULPA EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO

Para fundamentar este postulado es necesario partir de una idea clave: el derecho penal ecuatoriano ya ha normativizado la culpa contenida en el art. 27 del COIP. Esto se puede deducir fácilmente debido a que la norma no requiere un dato psicológico para la imputación de culpa -a diferencia de lo que hace con el dolo en el art. 26-, sino simplemente requiere la infracción a un deber objetivo de cuidado. Esto se refiere a que se deberá observar parámetros externos que imponen deberes de actuación al sujeto, deberes que deben ser observados para que no se produzca un resultado lesivo, y cuya inobservancia faculta la atribución de culpa. Inicialmente, esto tomó fuerza por los planteamientos de Welzel⁶⁵ en los que hacía referencia a que estos son tipos abiertos que requieren ser completados por el juez en el caso concreto, atendiendo a criterios generales (del contenido de culpa en el Código Civil, por ejemplo).⁶⁶ Actualmente se menciona que esta idea de deber objetivo de cuidado reconduce a una idea de la imputación objetiva en términos de superación del riesgo.⁶⁷