La Ley Orgánica Reformatoria del COIP en materia Anticorrupción publicada en el Registro Oficial el 17 de febrero de 2021 surge en un contexto muy controvertido en la realidad ecuatoriana, en el que se vinculan elementos jurídicos, sociales, pero sobre todo políticos, ¹ que evidencian no solo una necesidad jurídica de reforma en el ámbito penal y administrativo, sino también una profunda inestabilidad política institucional por las decisiones de sus autoridades que se reveló con las tumultuosas protestas sociales de octubre de 2019. ²

No existe motivación fáctica o por lo menos los hechos que fueron la razón de la presente reforma normativa, sino que solo se encuentran descritos los artículos de la Constitución que avalan las facultades y deberes del Estado respecto a la administración de justicia, responsabilidades de los servidores públicos y principios constitucionales, ³ además de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: CONTEXTO VINCULANTE

Entre los artículos que se han reformado por el legislador, podemos destacar los relacionados con la denominada corrupción, por ejemplo, la reforma del artículo 49 sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal, que ha tenido un desarrollo paulatino y con una mezcolanza de tradiciones jurídicas a lo largo del tiempo. ⁴ En nuestro caso, el desarrollo ha sido un poco confuso y con más de una problemática en el ámbito conceptual y aplicativo de la imputación penal a las personas jurídicas. ⁵ No obstante, si ha existido un desarrollo significante en materias extrapenales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, como son los casos de riesgos laborales o el lavado de activos, en el que el desarrollo de la regulación empresarial ha seguido una corriente internacional importante para el cumplimiento de la legalidad, en cuanto al corporate compliance ⁶ que, con la actual reforma establece como atenuante, según dispone el número 7 del artículo 45, si la persona jurídica tiene sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/o supervisión que incorporen, sin perjuicio de la normativa reglamentaria que se dicte en esta materia, los siguientes elementos:

Es pertinente reconocer que ha existido un avance para clarificar el contenido y los elementos que deben tener las diferentes formas de sistemas de cumplimiento normativo, sin embargo, no se ha delimitado temas importantes como el defecto de organización empresarial, la exclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica y un cambio sustancial de la cultura de integridad empresarial, ⁷ cuestiones que son propias para un análisis autónomo pero que tampoco pueden ser obviadas para el análisis del tipo penal de actos de corrupción en el sector privado. Es decir, que exista valoración sustancial del riesgo empresarial más allá del ámbito económico, sino también de su dimensión jurídica-penal. ⁸ Además, se debe tomar en cuenta que la aspiración que tiene la ciencia del compliance es que el cumplimiento en el seno empresarial no sea una casualidad o comportamiento aislado, sino que la arquitectura empresarial busque cambios generalizados y culturales en el cumplimiento normativo. ⁹

MODIFICATORIA Y ENDURECIMIENTO EN LAS PENAS IMPUESTAS

En cuanto a otros puntos importantes, se debe establecer que en el artículo 68 del COIP existe un endurecimiento a la pena de pérdida de los derechos de participación, en los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, tráfico de influencias, testaferrismo, lavado de activos, asociación ilícita, delincuencia organizada, obstrucción de la justicia, sobreprecios en contratación pública y actos de corrupción en el sector privado. En estos casos, los jueces de forma obligatoria deberán establecer esta sanción por un lapso de entre diez y veinticinco años. ¹⁰ Cuestión que no encuentra una motivación específica para el establecimiento de esta nueva sanción incorporada, que incluye la corrupción privada al mismo tenor que los delitos relacionados con la corrupción en el ámbito público.

En el número dos del artículo 69 se establece que el comiso penal procede en el caso de la sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de los procesos penales por lavado de activos, cohecho, concusión, peculado, enriquecimiento ilícito, delincuencia organizada, obstrucción de la justicia, sobreprecios en contratación pública, actos de corrupción en el sector privado, testaferrismo, trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, terrorismo y su financiamiento, y los delitos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, si tales bienes, fondos, activos, productos o instrumentos no pueden ser comisados, se dispondrá el comiso de otros bienes de propiedad del condenado por un valor equivalente, aun cuando dicho bien no se encuentre vinculado con el delito. ¹¹ Por lo tanto, de manera reiterada encontramos que el delito de actos de corrupción en el sector privado está inmiscuido, sin una motivación determinada, con los delitos relacionados con los actos de corrupción pública, así como el caso de las infracciones pertenecientes al tráfico ilícito de drogas.

En el artículo 77 respecto a la reparación integral se dispone que las personas condenadas con sentencia ejecutoriada por la comisión de delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias, testaferrismo, obstrucción de la justicia, sobreprecios en la contratación pública, actos de corrupción en el sector privado, lavado de activos, asociación ilícita y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción, deberán responder con sus bienes hasta por el monto de la reparación integral del Estado y la sociedad. ¹²

El concepto de reparación integral, proveniente de los derechos humanos y establecido en la Constitución, que reconoce el carácter material e inmaterial de la vulneración de los derechos y su objetivo de subsanarlos en la medida de lo posible. ¹³ En este caso, encontramos nuevamente una observación cuando el legislador penal establece la existencia de una reparación integral en el delito de actos de corrupción en el sector privado, en el cual le corresponde una afectación al orden económico como su bien jurídico protegido, que tiene características flexibles que pueden comprender las regulaciones jurídicas respecto a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, pero, además, la colocación privilegiada de la protección de los intereses patrimoniales, ¹⁴ aunque pueda encajar mejor en el normal funcionamiento del merca-do al buscar una competencia justa y honesta entre los competidores. ¹⁵ Claro está que la construcción típica de este tipo penal debe observar los parámetros específicos que propone la teoría del bien jurídico protegido, sobre todo, su relacionalidad y para tener una tipificación cuidadosa y limitada. ¹⁶

ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE ACTOS DE CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 320.1 Y LA POLÍTICA CRIMINAL ACTUAL

El tipo penal de actos de corrupción en el sector privado forma parte de las iniciativas internacionales que tienen como objetivo enfrentar las conductas de corrupción en el ámbito privado, en particular, las que recoge la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. ¹⁷ De esta manera, en el artículo 320.1 del COIP se establece una serie de elementos constitutivos de la infracción que son precisos de ser analizados. ¹⁸

Es pertinente mencionar que las conductas abiertas antes señaladas son similares al delito de cohecho activo y pasivo establecido para los delitos que afectan la eficiencia de la administración pública. ¹⁹ En un primer momento, se procederá con un análisis de los elementos estructurales del tipo penal. ²⁰ Posteriormente, se revisará en qué contexto doctrinario se encuentra construido este tipo penal tomando en cuenta la expansión intensiva del derecho penal y el modelo económico influyente en el ámbito global. Por lo tanto, se tomarán en cuenta los principales elementos objetivos que constituyen el tipo penal del artículo 320.1 del COIP, con la finalidad de identificar e individualizar parte de los elementos que serán analizados a continuación:

Sujetos activos: se incluye un número significativo de sujetos activos calificados del tipo penal, por sus características, condición o cualidad del autor, ²¹ en los que constan el director, gerente general, administrador, ejecutivo principal, accionistas, socios, representantes legales, apoderados, asesores, auditores, abogados patrocina-dores o cualquier empleado que ejerza cargos de dirección en una persona jurídica de derecho privado; así mismo se incluyen personas jurídicas como organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidas las entidades irregulares.

Sin embargo, también se establece un sujeto activo no calificado genérico como es la persona natural, situación que genera un poco de incertidumbre respecto a su construcción típica.

Sujetos pasivos: se reconoce al Estado como sujeto pasivo, cuestión que es disímil bajo la lógica sistémica del código por encontrarse en la sección de delitos económicos y por existir discusión respecto a un presunto daño patrimonial a la persona jurídica, relación que la incluiría como sujeto pasivo en este supuesto.

Verbos rectores: se establecen como verbos rectores del tipo penal el que intencionalmente acepte, reciba o solicite donativos, dádivas, presentes, promesas, derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, ventajas, sueldos, gratificaciones, beneficios inmateriales o beneficios económicos indebidos u otro bien de orden materia, omita o cometa un acto que permita favorecerse a sí mismo o a un tercero, en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales; así como la finalidad de que como contraprestación, faltando al deber inherente a sus funciones, omita o cometa un acto que permita favorecerse a sí mismo o a un tercero, en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales.

Pena base: con cinco a siete años de pena privativa de la libertad y multa de quinientos a mil salarios básicos del trabajador en general.

Elementos agravantes de la infracción: se disponen como circunstancias modificativas agravantes objetivas o subjetivas, ²² dependiendo del caso, si los sujetos ejecutan los actos o no realizan el acto debido serán sancionados con pena privativa de la libertad de siete a diez años; si los sujetos que en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales, intencionalmente abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo con pena privativa de libertad de siete a diez años. Se establecerá el máximo de la pena si se comprueba el beneficio económico o inmaterial a un tercero, cuando se aprovecha de una declaratoria de emergencia o estado de excepción, o cuando las contrataciones se efectúen directa o indirectamente con el sector público, en consecuencia, con recursos del Estado.

Pena para la persona jurídica: si se determina la responsabilidad de la persona jurídica será sancionada con la disolución y liquidación, así como el pago de una multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general; si solo se demuestra el beneficio de la persona natural responsable o terceros ajenos a la persona jurídica no será responsable. Es importante mencionar que la pena que dispone la disolución y liquidación es la más grave que termina con la capacidad de la persona jurídica en conjunto con el señalamiento de una multa con valores altos, además, es preciso señalar que estas son concordantes con el artículo 71 del código y guardan relación con las sanciones reconocidas en el ámbito administrativo sancionador, ²³ las que han tenido cierta discusión en la doctrina.

Bien jurídico protegido: el orden o estabilidad económica, aunque de su revisión también se puede verificar como bien jurídico protegido al patrimonio de la entidad, es decir, se encuentra un bien jurídico pluriofensivo y uno individual. Por ejemplo, en el ámbito comparado, se establece mayoritariamente que es la leal competencia en la contratación de bienes y servicios como medio para asegurar el correcto funciona-miento del mercando, justificando su ubicación sistemática en el código ²⁴ bajo este argumento, cuestión distinta en el ámbito ecuatoriano al establecerse como un delito que afecta a la economía de manera difusa.

De esta forma, se encuentra enmarcada en ese ya discutido tópico del derecho penal que busca, en esta modernidad, expandir de manera intensiva el derecho penal. En el ámbito del derecho penal económico, ya ha sido identificada y admitida por parte de algunas legislaciones alrededor del mundo una flexibilización en detrimento de la concepción mínima del principio de legalidad. ²⁵ Sin embargo, este tipo de inclusiones normativas afectan de manera sustancial a las garantías básicas que se encuentran delimitadas en el núcleo duro del derecho penal, al privar de la libertad a las personas. ²⁶ Cuestión que no es observada por parte del legislador por las conductas abiertas, flexibles y complejas de comprender no solo para las personas, sino también para los operadores de justicia.

Así mismo, existen situaciones en el marco del presente tipo penal que deben ser revisadas y mencionadas. En un primer punto, se debe destacar que, si bien se han construido estos tipos penales bajo la denominada tercera velocidad. Esta se da por el contexto actual de vivir en una sociedad en riesgo, justificando su flexibilidad en la necesidad de proteger el sistema socioeconómico dominante, ²⁷ siendo importante para intentar comprender su justificación. Como un segundo punto, es relevante entender que las modificaciones punitivas se encuentran estrechamente vinculadas con los grupos de poder del ámbito político local e internacional, ²⁸ motivo por el cual, lastimosa-mente, se podrán encontrar sesgos y errores normativos que pueden corresponder a un interés de no aplicabilidad de la norma.

Sin embargo, la realidad es que con un tipo penal que forma parte de esta corriente intensiva del ámbito penal que pretende identificar, para efectos del derecho punitivo, conductas lesivas a bienes jurídicos que buscan la protección de todas las circunstancias que permitan el libre ejercicio de la personalidad de los individuos de sus derechos fundamentales y el funcionamiento correcto de la institucionalidad estatal. ²⁹ En este caso, en el orden económico del sistema de producción capitalista, deben estar construidas de manera apropiada y acorde a los principios constitucionales fundamentales del derecho punitivo, por ejemplificar con el principio de legalidad, ³⁰ no solo para evitar la aplicación arbitraria o poco motivada de la norma, sino para que esta se pueda emplear de manera efectiva y para cumplir su finalidad.

PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA CONSTRUCCIÓN DEL TIPO PENAL: ANÁLISIS A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA

Loable resulta el esfuerzo del legislador a la hora de tipificar la corrupción en el sector privado, y en este sentido consideramos que se trata de un verdadero avance que Ecuador se haya sumado al resto de países que prohíben esta nueva forma de criminalidad económica. Pero no es oro todo lo que reluce. Cierto es que el artículo 320.1 del COIP presenta aspectos ciertamente positivos. No obstante, a lo largo de las siguientes líneas nos centraremos en algunos de los puntos que, a nuestro juicio, resultan más criticables de la nueva legislación, por los problemas teóricos y prácticos que pueden suscitar. Para ello nos apoyaremos, a modo de ejemplo, en la experiencia española en materia de lucha contra la corrupción en los negocios, en la medida en que pudiera arrojar algo de luz a la discusión.

La estructura general del injusto penal, tal como se encuentra construido en el COIP, genera cierta confusión: por un lado, porque se prohíbe la corrupción en el sector privado atendiendo aparentemente a un modelo de protección exclusiva de la competencia; mientras que, por otro lado, se tipifica una suerte de gestión desleal del patrimonio social, esto es, de peculado en el ámbito privado (párrafos cuarto y quinto del citado artículo), que escasa o ninguna relación tienen con el delito de corrupción en los negocios rectamente entendidos. Dicho de otra manera, que al abrigo del amplio paraguas del nuevo artículo 320.1 se califican como “actos de corrupción en el sector privado” conductas de muy distinta índole: la primera de las apuntadas, que debiera proteger el buen funcionamiento de la competencia (bien jurídico colectivo); y la segunda, el patrimonio de la entidad (bien jurídico individual). Y, tomando en consideración que se tratan de dos delitos que protegen intereses jurídicos diferentes, hubiera sido preferible su independiente tipificación en el COIP. ³¹

La crítica va más allá de que terminológicamente no resulte apropiado considerar la gestión desleal del patrimonio como una forma de corrupción privada: esta deficiencia puede tener consecuencias prácticas importantes. Nos referimos sobre todo a los casos de kick-backs, esto es, cuando la cuantía dineraria o valor del incentivo ilícito se incorpora subrepticiamente al precio de la transacción económica, inflándose el costo de esta a modo de sobrefacturación que finalmente perjudique a la empresa contratante (por ejemplo, cuando se acuerde que el valor de la contratación ascienda al 110 % del valor de mercado con el fin de destinar ese sobrante 10 % al pago de una comisión económica injustificada).

No queda claro, con arreglo a la redacción actual, si la gestión desleal abarca-ría todo el desvalor de la conducta; o si se tratan de verdaderas figuras autónomas, pese a que se encuentran recogidas en el mismo precepto. Si optamos por la primera solución, el kick-back se castigaría como un único delito, si se quiere llamarlo así, agravado por razón de la causación de un perjuicio económico, como una suerte de administración desleal por razón de un acto de corrupción privada. Mientras que si se opta por la segunda solución, al tratarse de figuras delictivas distintas, se produciría un concurso ideal de delitos entre la corrupción en los negocios y la gestión desleal del patrimonio. ³²

En nuestra opinión, nos inclinamos por el concurso ideal de delitos, porque ni la corrupción en el sector privado agotaría todo el desvalor del comportamiento, ni lo haría el nuevo delito de peculado privado: esto es, la misma acción atentaría contra dos bienes jurídicos distintos, por un lado, se alteraría las relaciones de competencia entre las empresas y, por otro lado, se perjudicaría económicamente a la empresa que sufre la sobrefacturación.

No se entiende la referencia del tipo penal a la “falta al deber inherente a las funciones”, en el párrafo segundo del artículo 320.1 (modalidad incentivadora), al mismo tiempo que se prescinde de dicho requisito en el párrafo primero (modalidad favorecedora). Este defecto en la ley parece no tener explicación.

Pero, al margen de esta deficiencia legislativa que es fácil advertir, queremos ir un poco más allá. Este elemento del tipo penal, por su redacción, que bebe directamente del artículo 21 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, pareciera exigir una infracción de un deber interno para con la empresa, acercándonos así a un modelo mixto de protección de la competencia y del deber de fidelidad que vincula al subordinado con su empleador. Sin embargo, la alusión a este elemento típico es aislada, esto es, porque se concentra de manera exclusiva en la modalidad incentivadora, lo cual tampoco nos ayuda a descifrar el significado completo de esta omisión. Si se hubiera querido optar por un modelo de delito pluriofensivo, entonces tal falta al deber inherente a las funciones debiera haberse previsto también en la modalidad favorecedora; pero ello no ha sucedido así. Todo esto genera confusión, por la falta de claridad de la norma, y lo único que produce es inseguridad jurídica.

Desde el punto de vista del Derecho comparado, en la legislación penal española ya se ha transitado por ese camino. Así, a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se introdujo la “corrupción entre particulares” en el Código Penal español, en el artículo 286 bis, apartados 1 a 3. Concretamente, en su redacción original el tipo penal aludía a la necesidad de un incumplimiento de las funciones del administrador, directivo, empleado o colaborador de la entidad privada; requisito que, sin embargo, fue suprimido con la posterior reforma, mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, debido a los problemas doctrinales que se detectaron. No en vano, esta reforma se justificó por la necesidad de introducir “mejoras técnicas” en el tipo penal, abrazan-do de forma más clara el modelo de protección exclusiva de la competencia. ³³

Si en el derecho penal ecuatoriano se quiere seguir la misma estela en materia de lucha contra la corrupción en los negocios, sería recomendable una reformulación del artículo 320.1 del COIP que sea clara e integral con la necesidad de solventar los problemas en el pragma conflictivo.

La enumeración de posibles sujetos activos de la modalidad favorecedora es excesivamente amplia y, en ciertas ocasiones, hasta carente de interrelación, porque se describen categorías de sujeto que, por su distinto cargo o función, ostentan o desempeñan muy distintas obligaciones o responsabilidades, además de una muy distinta capacidad de decisión, en la entidad u organización privada.

En el marco de esta crítica general, destaca la innecesariedad de la mención a los accionistas y socios como sujetos activos del delito, por su carácter superfluo en la persecución de la corrupción en los negocios, porque estas categorías de sujetos no siempre tendrán poder de decisión dentro de la estructura organizativa; y si lo tienen, siempre será porque en realidad son apoderados o, incluso, administradores de derecho o de hecho, o empleados o colaboradores, en atención a las funciones que materialmente realizan. En la misma interpretación habría ido la experiencia penal española. ³⁴

Este es un simple ejemplo, pero es suficientemente ilustrativo: los accionistas capitalistas, que solo ostentan una determinada participación social en la empresa, no necesariamente tienen ningún otro cargo o función en ella, dado que solo aportan capital, no trabajo, con vistas a obtener de la inversión efectuada un futuro beneficio económico. Esta eventualidad no parece estar contemplada en el COIP, en tanto que considera típica la acción del mero ofrecimiento de una dádiva a un accionista capitalista, aunque este carezca de poder de decisión en materia de contratación.

Así, el legislador ecuatoriano parece pretender evitar posibles lagunas de punibilidad, y lo que en realidad consigue es desdibujar o difuminar los límites de lo prohibido mediante la aparente persecución de conductas que no suponen un riesgo suficiente-mente relevante para el buen funcionamiento del mercado.

A diferencia de lo que sucedía en el epígrafe anterior, el casi interminable el listado de posibles incentivos injustificados en el tipo penal que puede dar lugar a la exclusión de otros supuestos de riesgo para la competencia, que no hayan sido expresamente previstos.

En efecto, el artículo 320.1 del COIP parece referirse solo a incentivos de contenido económico, sean materiales o inmateriales (a saber: donativos, dádivas, presentes, promesas, derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, ventajas, sueldos, gratificaciones, beneficios inmateriales o beneficios económicos indebidos u otro bien de orden material), pero se dejaría fuera de la redacción los incentivos de contenido no económico, como los favores sexuales o las menciones honoríficas, los cuales, por este motivo, no podrían ser perseguidos penalmente. No en vano la lesividad de la conducta no reside por sí misma en la naturaleza o valor de la dádiva, sino en su capacidad para influir en la decisión de favorecer indebidamente a otros en una relación comercial. ³⁵

Desde esta óptica, la técnica legislativa utilizada podría calificarse como defectuosa y difusa, pues, pese a la voluntad del legislador de agotar todas las posibilidades en el tipo penal, por omisión (voluntaria o involuntaria) asomaría el riesgo de dejar impune otros casos, como los que a modo de ejemplo se acaban de apuntar.

Al margen de lo elevadas que resultan las penas privativas de libertad y de multa, llama la atención que no se haya previsto la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, empleo u oficio relacionado directamente con el acto de corrupción privada que se haya cometido. De cara a la protección de la competencia, se trata de una pena que, aunque menos represiva, resulta más acorde con el principio de prevención especial, porque con ella se apartaría al condenado del entorno comercial en el que cometió esta serie de conductas. ³⁶ En coherencia con esta perspectiva, por ejemplo: en el Código Penal español, en el delito de corrupción en los negocios (artículo 286 bis 1 y 2), se prevé la inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años.

Con arreglo al principio del hecho propio (modelo de autorresponsabilidad penal), resulta superfluo especificar que la persona jurídica no tendrá responsabilidad cuando solo se beneficie una persona natural o un tercero ajeno a la persona jurídica involucrada, porque para que concurra el presupuesto previo de imputación, es decir, la comisión de un hecho delictivo de referencia, es necesario que la conducta de la persona física se haya realizado directa o indirectamente en beneficio de la persona jurídica.

En este sentido, la técnica legislativa también presenta deficiencias, por la con-fusión que puede generar en el lector, al no poder determinarse prima facie si nos encontramos ante un mero recordatorio de las reglas generales de imputación penal de las personas jurídicas; o si estamos ante una regla específica, únicamente aplicable a los casos de corrupción en los negocios. A modo de ejemplo: como en el artículo no se distingue entre responsabilidad penal y civil, cabría interpretar que en el COIP se ha introducido regla especial de exclusión de la responsabilidad civil.