Las políticas públicas y el control de convencionalidad son temas que de manera poco usual se tratan en conjunto, a pesar de que tienen en común la presencia del Estado. Esta ficción jurídica tiene a su vez el deber primordial de garantizar los derechos de las personas. Este artículo se propone explorar la convergencia de estos temas, a través de un breve análisis de la política pública para prevenir y sancionar los casos de violencia sexual en el ámbito educativo en nuestro país, a propósito de lo dispuesto por la Corte IDH en el caso Guzmán Albarracín vs. Ecuador.

POLÍTICAS PÚBLICAS

Para Joan Subirats, “no hay aspecto en la vida de las personas en todo el planeta que no esté afectado de una manera u otra por las políticas públicas de sus gobiernos”. ¹ Los servicios básicos, las becas estudiantiles financiadas por el Gobierno, la administración de los centros de privación de libertad, son ejemplos de políticas públicas (PP) que responden a una lógica: frente a la existencia de una situación insatisfactoria, los gobiernos ejecutan un conjunto de acciones, que son resultado de un proceso de formulación y decisión. ² Para Marcelo González una política pública:

Entonces, las PP entrañan tres principales elementos: el problema, que es el punto de partida de la intervención estatal y cuya definición proporciona un camino para la formulación de la política. ⁴ Los actores son un segundo elemento en el que las autoridades toman protagonismo ya que tienen la capacidad de movilizar los recursos humanos y económicos para solucionar un problema público determinado. Sin embargo, las circunstancias que requieren mejoras son infinitas frente a lo finito de los recursos.

Esta es la razón por la cual las autoridades crean su agenda de actuación, que es:

El siguiente gráfico es una referencia visual que aclara este punto:

Es necesario acotar que debido a la importancia de algunos temas que establece la agenda social, se generan otros actores que inciden en la agenda de los poderes públicos para que determinados temas puedan convertirse en política pública, como por ejemplo los movimientos sociales. Sin embargo, recordemos que las políticas públicas también son “las armas con las que la política pretende hacer efectivas sus promesas”, por lo que ciertamente existirán prioridades al momento de escoger qué problema efectivamente tendrá una solución desde lo público. ⁶

Finalmente, el último componente es el proceso a través del cual se toma una decisión. Desde la doctrina, se ha propuesto el esquema heurístico o ciclo de las políticas públicas para comprender las fases a través de las cuales estas se forman. A más de la fase de formación de la agenda, este esquema cuenta con otras tres: formulación y decisión sobre la política, implementación y evaluación. Pero a pesar de lo comprensible que resulta un ciclo compuesto por fases, este ciclo no ha sido menos que criticado por su excesiva racionalidad.

Sobre este punto cabe decir que el ciclo de las PP no es exacto al describir lo que en realidad pasa al momento de formularlas e implementarlas, ya que en todas las fases existe un componente político muy importante. Aparecen actores con intereses diversos, por lo que muchas veces las políticas se formulan para acomodar sus demandas. En otros casos, no existe una decisión concreta, sino discursiva y retórica que se define sobre la marcha. Es por esta razón que existen diversas modificaciones en las que también las fases se entremezclan. A veces también hay una solución en instituciones que buscan qué hacer para justificar su existencia y también propuestas de solución que abordan parcialmente los problemas, es decir, solamente desde las competencias de una determinada entidad pública. ⁷

Lo cierto es que en las políticas públicas no existe una receta ideal que genere indefectiblemente éxito. Si algo es claro, es que estas son una suerte de ensayo-error y que la complejidad de su formulación, puesta en marcha y evaluación debe ser entendida con una perspectiva teórica emergente en la que se renuncien a estrategias habituales y se entienda a los problemas desde una perspectiva integral. ⁸ Aún así es necesario remarcar que el objetivo principal de las PP es “dar racionalidad al uso de recursos escasos en el cumplimiento de actividades estatales”. ⁹

En este contexto, se hace presente la eficiencia como eje formal de las actividades de los estados, en donde los recursos son obtenidos y procesados bajo una lógica de productividad en donde prevalecen los resultados. Pero a esta forma le hace falta un fondo, y es donde entra al escenario la perspectiva de derechos humanos o el enfoque de derechos que se ocupa de los fines de las políticas públicas, que en definitiva deben enfocarse en la garantía de derechos.

EL ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS

La idea del enfoque basado en derechos humanos nació en 1997 en el marco del programa de reforma de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Durante este proceso el Secretario General del organismo solicitó a las entidades del Sistema Universal de Protección “que incorporaran los derechos humanos a sus diversas actividades y programas en el marco de sus respectivos mandatos”. ¹⁰ Para lo cual en 2003 se adoptó la Declaración de Entendimiento Común de las Naciones Unidas sobre los Enfoques Basados en los Derechos Humanos orientada a la programación y cooperación para el desarrollo, que tiene tres entendimientos comunes:

Como se puede observar, el desarrollo de este enfoque realizado por las Naciones Unidas establece la centralidad de los derechos de las personas poniendo especial relevancia en las actividades de planificación para alcanzar el desarrollo. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) tampoco ha descuidado el desarrollo del enfoque de derechos humanos y a través del Plan estratégico 2017-2021 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se ha planteado el objetivo de promover la creación de políticas públicas orientadas a fortalecer los derechos humanos a través de la implementación de estándares interamericanos. ¹²

Estos estándares “funcionan como lineamientos o pautas para la intervención de los Estados en los procesos de identificación y definición de problemas, en el diseño, en la implementación y en la evaluación de políticas públicas”. ¹³ Es así que este enfoque parte del reconocimiento de los Estados como principales garantes de derechos y el rol que desempeñan las personas y grupos sociales para hacer efectivos esos derechos a través de la participación en la formulación de las políticas públicas. La Comisión desarrolla seis lineamientos para la aplicación de estándares desarrollados por los organismos que conforman el SIDH en la formulación, implementación y evaluación de las políticas, que se presentan de manera sucinta en el siguiente gráfico:

En Ecuador, este enfoque también ha tenido su desarrollo a partir del reconocimiento de las características de los derechos humanos y las obligaciones estatales adquiridas de buena fe. Además se ha establecido como un “compromiso constitucional garantista del buen vivir” que confiere un grado adicional de legitimidad normativa y social a las políticas públicas, permite la participación de las personas dejando a un lado el rol de beneficiarias pasivas y promueve el desarrollo de las capacidades de las y los funcionarios públicos para hacer efectivos los derechos de las personas y también los de la naturaleza. ¹⁴

A pesar de lo importantes que resultan estas teorizaciones que permiten visibilizar los derechos como un eje transversal que guía las actividades estatales, la realidad sobrepasa al deber ser y nos encontramos con casos como el que presentamos a continuación.

EL CASO GUZMÁN ALBARRACÍN

En 2020, Ecuador fue declarado como responsable internacional por la violación a los derechos de Paola Guzmán, una adolescente guayaquileña que fue víctima de violencia sexual en el colegio público donde estudiaba. El agresor fue una autoridad de la institución educativa quien le prometió permitirle repetir el año escolar, a cambio de que ella mantuviera relaciones sexuales con él. La ola de circunstancias negativas por las que atravesaba la adolescente hicieron que decidiera quitarse la vida en 2003. A partir de ese trágico suceso, sus padres iniciaron un conjunto de acciones para establecer la responsabilidad del vicerrector. Sin embargo, las autoridades ecuatorianas no respondieron, por lo que el caso se judicializó en el SIDH. ¹⁵

Más de una década tuvo que pasar para que Paola fuera reconocida como víctima de las acciones de un adulto inescrupuloso que abusó de su pertenencia en el círculo de confianza de la adolescente. Lo triste es que el caso de Paola Guzmán no es un hecho aislado, ya que entre 2014 y 2021 se recibieron 28 154 denuncias de casos de violencia sexual en el ámbito educativo. Hacen parte de estas cifras el caso AAMPETRA, El Principito, el caso Mushuk Pakari, el caso Aguirre Abad, el caso del colegio CEBI y tantos otros más que no conocemos. ¹⁶ Frente a esta espeluznante cifra, se entendería más que motivada la formulación de una política pública enfocada a la prevención y erradicación de la violencia sexual en el ámbito educativo.

Sumemos a esta evidente necesidad la sentencia internacional en el caso de Paola, donde la Corte IDH reconoció la educación sexual como parte del derecho a la educación que tienen los niños, niñas y adolescentes y determinó algunos ámbitos en los que se deben adoptar políticas públicas, principalmente para la prevención, detección y actuación frente a los casos de violencia en el ámbito educativo:

En Ecuador, las entidades llamadas a implementar esta decisión son los Consejos Nacionales para la Igualdad de Género y para la Igualdad Intergeneracional, entidades competentes para participar en la formulación, transversalización, observancia, seguimiento y evaluación de las políticas públicas relacionadas con niñas y adolescentes, ¹⁸ y también el Ministerio de Educación como órgano rector de las políticas educativas. Sobre las primeras entidades cabe decir que cuando se solicitó información respecto de la implementación de políticas públicas las respuestas fueron vagas o se limitaron a enviar documentación. En el primer caso, una funcionaria del Consejo para la Igualdad de Género respondió a través de correo electrónico de la siguiente manera:

Sobre la remisión de documentos sobre el tema, las personas funcionarias enviaron el Informe de Observancia de violencia en el sistema educativo: Protocolo 2017, emitido por el Consejo para la Igualdad Intergeneracional cuyo objetivo es “constatar las dificultades a ser corregidas para la atención oportuna de víctimas de violencia sexual en el sistema educativo”. ²⁰ Del examen de este documento se puede colegir que las políticas públicas implementadas han sido especialmente relacionadas con la adopción de normas que guían la actuación de las autoridades frente a los casos de violencia sexual en el ámbito educativo; es decir, que se ha dado prioridad a la respuesta y no a la prevención.

Otro aspecto que cabe destacar es que el documento señala una base normativa en la que recoge algunos tratados que desarrollan los derechos de la niñez y adolescencia, pero no establece los estándares del Caso Guzmán Albarracín que deben ser aplicados para la formulación de las políticas públicas. Llama la atención que los niños, niñas y adolescentes no han sido involucrados en ninguna de las actividades especificadas en el informe, ya que, más allá de las campañas esporádicas, no existe un diálogo con los principales beneficiarios de estas políticas, lo que permitiría deducir que efectivamente se incumple el principio de participación. ²¹

Tampoco existe un planteamiento específico para establecer un programa educativo en el que, de manera clara, científicamente rigurosa y en un espacio cómodo para los y las estudiantes, se hable sobre educación sexual, a pesar de que su implementación como estándar para el Ecuador es obligatoria. Esta situación, a más de generar un incumplimiento continuado de las obligaciones internacionales del Estado ecuatoriano, impide la aplicación de la protección prioritaria que rige la materia.

Respecto de las actividades realizadas por el Ministerio de Educación, tras una entrevista con un funcionario de la planta central, ²² se tuvo acceso a documentos que establecen las rutas cuando ha existido un caso de violencia (como la Tercera edición de Protocolos y rutas de actuación frente a situaciones de violencia detectadas o cometidas en el ámbito educativo) y un conjunto de pronunciamientos que sirven como base normativa para la interposición de sumarios administrativos, que son procedimientos no jurisdiccionales que sancionan a funcionarias y funcionarios públicos cuando han cometido faltas graves. ²³ A pesar de que estos documentos sirven para la visibilización de los casos, no enfrentan esta problemática desde el ámbito preventivo por lo que el enfoque de protección no es holístico y tampoco se refiere necesariamente a la generación de una política pública.

La resolución de cumplimiento de la sentencia del Caso Guzmán Albarracín emitida por la Corte IDH el 23 de septiembre de 2021 resuelve “mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento de la garantía de no repetición, que será supervisada en una posterior resolución, relativa a identificar y adoptar medidas para tratar la violencia sexual en el ámbito educativo”. ²⁴ Este pronunciamiento corrobora que no se han formulado las PP necesarias para cumplir con las obligaciones estatales. Las respuestas de los funcionarios demuestran que tampoco hay un camino trazado para formularlas y, aunque el enfoque de derechos humanos es interesante, su aplicación resulta potestativa. Frente a esta inestabilidad y poca claridad, se presenta como propuesta la aplicación de un instituto fresco, relativamente nuevo y que representa un deber estatal: el control de convencionalidad.

CONCEPTUALIZACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CONFORME A LA JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

El control de convencionalidad tiene un origen jurisprudencial a partir conjunto de casos y solicitudes resueltas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el marco de sus funciones consultiva y especialmente contenciosa. El desarrollo de este instituto se ha realizado de manera evolutiva desde el 2003, año en el cual se acuña por primera vez el término. Cada sentencia y opinión consultiva ha aportado y condensado elementos para la compresión del control de convencionalidad, por lo que a continuación se presenta un gráfico en el que se encuentran algunos de los pronunciamientos emblemáticos que recogen esta doctrina:

Las opiniones consultivas emitidas por el tribunal interamericano también han establecido parámetros de convencionalidad, como el de la obligatoria observancia de los derechos, estándares y enfoques desarrollados e interpretados por el organismo en su función consultiva. ²⁵ En este contexto, se ha determinado que estos lineamientos cumplen “en alguna medida, la función propia de un control de convencionalidad preventivo”, por lo que la aplicación a priori de las interpretaciones que este órgano realiza de las normas del SIDH, prevendría responsabilidades internacionales. ²⁶ Así lo explica también el juez Vio Grossi en su voto individual de la Opinión consultiva 24/17:

Con estos elementos en mente podemos comprender que el control de convencionalidad ha tenido un desarrollo evolutivo, ya que ha partido de nombrar al examen subsidiario que realiza la Corte IDH de la adecuación de las actuaciones estatales a las normas e interpretaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) -control de convencionalidad concentrado-. ²⁸ En un segundo momento, se entiende que para su puesta en práctica, garantizando el efecto útil de la Convención Americana (CADH) y otros instrumentos del SIDH, y dar cumplimiento a las obligaciones estatales de respeto, garantía y adecuación, es necesario vincular a todas las autoridades estatales para que, sin que medie una solicitud de las partes, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y sus interpretaciones sean aplicadas en el ejercicio de sus funciones -control difuso de convencionalidad-. ²⁹

A pesar de lo lógico que resulta este esquema de utilidad y cumplimiento de obligaciones para evitar responsabilidades estatales, el control de convencionalidad no ha sido menos que criticado por los Estados, que, en su afán por minimizar la vinculatoriedad de las prescripciones aceptadas de buena fe, han establecido una serie de argumentos. Entre los principales se encuentran tres: el control de convencionalidad no se encuentra explícitamente esgrimido en el texto de la CADH por lo que su aplicación a nivel interno no debe ser entendida como una obligación estatal. El segundo argumento ataca a la legitimidad de la Corte IDH, ya que para los Estados no es posible que un organismo que no ha sido elegido por directamente por ciudadanos imponga la realización de cambios normativos, en especial reformas constitucionales que en muchos casos cuentan con una mayoritaria aprobación popular, por lo que estas modificaciones suponen una invasión directa a la soberanía estatal. Finalmente, se habla de lo derrotables que resultan las normas de cada país frente a las normas internacionales, lo que provoca inseguridad jurídica. ³⁰

Más allá de la obligación que tienen los Estados de cumplir con las decisiones de la Corte IDH, ³¹ este organismo ha cimentado el ejercicio de sus funciones en la decisiva lucha por preservar en la región los valores democráticos y la vigencia de los. A través de sus sentencias se han reconocido vulneraciones estructurales a los derechos que muchas veces han sido invisibilizadas por los órdenes internos de los Estados. Estas situaciones hacen que la Corte cuente con una legitimidad de resultado. ³² Cabe recordar que los instrumentos en materia de derechos humanos deben ser interpretados de manera evolutiva, por lo que antes de hablar de literalidad es necesario conformar un sistema que haga efectivo el principio de progresividad de derechos.

Además, la centralidad de los derechos de las personas es una cuestión compartida por la mayoría de los ordenamientos internos de la región, en especial las Constituciones de los Estados parte del SIDH. Esta interconexión debe apostar por la vinculación en red de todos estos instrumentos normativos con el fin de que en la región “se tornen efectivas o se realicen materialmente las promesas centrales de las constituciones nacionales y que los diferentes países del subcontinente se integren dentro de una estructura de apoyo mutuo”. ³³ De esta forma, los derechos se materializan con un potencial transformador para la vida de las personas que a su vez deviene en el fortalecimiento de la legitimidad del Estado como ficción jurídica.

Esta apuesta por ubicar los derechos como eje de las actuaciones estatales debe realizarse a partir de un mecanismo técnico-jurídico que habilite a las autoridades públicas la aplicación de esta red normativa. Sin duda, la herramienta es el control de convencionalidad, que, más allá de constituirse como una doctrina realizada por un organismo internacional legítimo con impacto regional, apuesta por convertirse en un mecanismo efectivo para la realización de los derechos a partir de la intervención de las personas que ejercen función pública, siendo las primeras garantes de derechos. ³⁴

LA OBLIGATORIEDAD DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PARA LOS ESTADOS: EL CASO ECUATORIANO

En el acápite anterior se desarrollaron los elementos más importantes del control de convencionalidad, su evolución histórica, características y principalmente sus funciones, entre las que se destaca la garantía de derechos. Pero el control de convencionalidad se configura como deber estatal en la medida en que un Estado es parte del SIDH. Esta cualidad se establece cuando existe la emisión de actos de consentimiento estatal para obligarse a cumplir con los deberes y recomendaciones que devienen de instrumentos internacionales, sentencias y opiniones consultivas y que en el caso del SIDH supone la ratificación de la CADH y el reconocimiento de la competencia de la Corte IDH.

Así la ratificación se establece como la forma histórica de manifestación del consentimiento estatal ya que, a través de un “instrumento de ratificación”, este se introduce en el ordenamiento jurídico interno y con la notificación a la comunidad internacional se hace público el deseo de obligarse. ³⁵ Además, el reconocimiento de la competencia de la Corte IDH supone aceptar las funciones consultiva y especialmente contenciosa de este órgano, lo que implica que se admite la capacidad que tiene el Tribunal Interamericano de juzgar las acciones estatales y emitir lineamientos para la realización de actividades conforme a los compromisos adquiridos, asumiéndose también el status de intérprete autorizado de los instrumentos de derechos humanos. ³⁶

Ecuador emitió su consentimiento para obligarse por las disposiciones de la CADH en 1977 y reconoció la competencia de la Corte en 1984. ³⁷ Así, la obligación de respeto, que implica la abstención del cometimiento de actos que conculquen los derechos de las personas, y la obligación de garantía que requiere del Estado el cumplimiento de un conjunto de deberes entre los que se destacan: prevenir violaciones a los derechos humanos, inclusive aquellas cometidas por terceros particulares, ³⁸ organizar todas las estructuras gubernamentales de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, ³⁹ la investigación de las violaciones a los derechos humanos “debe ser seria, imparcial y efectiva, y estar orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de los autores de los hechos”, ⁴⁰ son de obligatorio cumplimiento para el Estado ecuatoriano.

Estos deberes estatales se complementan con la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, contenida en el artículo 2 de la CADH. Implica introducir en el ordenamiento jurídico ecuatoriano las modificaciones de normas y prácticas necesarias para asegurar la “ejecución de las obligaciones asumidas”. ⁴¹ En este sentido, esta obligación ha tenido como punto de partida a la Constitución por su cualidad de generar un deber de obediencia o acatamiento por parte de otras normas, situación que configura el principio de supremacía. ⁴²

Este mandato de optimización permite establecer la jerarquía de todos los elementos normativos que conforman el ordenamiento jurídico en donde la Constitución representa la base del sistema, lo que a su vez permite visualizar esta norma jurídica como el cimiento del ordenamiento jurídico, como límite al poder y pilar del reconocimiento de los derechos humanos. También fija el principio de fundamentación y derivación que establece los contenidos formales y materiales de obligatoria observancia para las normas inferiores; y la visibilización de la voluntad del pueblo soberano para establecer una estructura estatal y determinar las competencias y sobre todo las actuaciones de las diferentes áreas del poder público, que deben ser realizadas en el marco de lo prescrito en la Constitución. ⁴³

La Constitución de 1979, las codificaciones de 1984, 1993, 1996, 1997 y la Constitución de 1998 incorporaron las obligaciones estatales devenidas de la CADH, aunque en algunos casos de forma parcial o contradictoria. ⁴⁴ La Constitución vigente prescribe un conjunto de normas que reconocen los deberes estatales de respeto, garantía y adecuación, y también contiene artículos que vinculan a las y los servidores públicos para que en el ejercicio de sus funciones, tomen en cuenta los derechos, estándares y enfoques que se encuentran en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Este nombre genérico permite pensar que, si el contenido de un tratado, sentencia, opinión consultiva o informe está relacionado con derechos, deberá ser aplicado con independencia de su grado de vinculatoriedad y en la medida en que beneficie el eficaz ejercicio de los derechos. ⁴⁵

Estas normas jurídicas permiten entender que la Constitución ecuatoriana vigente tiene como eje central la vigencia de los derechos, ⁴⁶ establece como fuente a los instrumentos internacionales en la materia reconociendo que su dimensión material traspasa el texto aprobado en 2008, situación que permite visibilizar al ordenamiento jurídico como una red interconectada para garantizar los derechos humanos; esta característica permite identificar al Estado como abierto o de estatalidad abierta. ⁴⁷

Estas cualidades, sumadas a la existencia de un amplio catálogo de derechos, el sistema de garantías y la presencia de la Corte Constitucional con amplias competencias, dan cuenta de la lógica garantista de la Constitución ecuatoriana, que, sumada a las lógicas participacionista y republicano desarrollista, evocan una característica fundamental de la norma suprema: su complejidad. ⁴⁸ Es así que el máximo órgano de justicia constitucional ha enfrentado esta complejidad a través de la resolución de casos en los que de manera evolutiva, se ha reconocido y aplicado el control de convencionalidad a través de los parámetros interpretativo y argumentativo. Revisemos algunos fallos importantes en la siguiente tabla:

Es innegable que la centralidad de los derechos, el reconocimiento de las obligaciones estatales, la emergente aplicación de los estándares en materia de derechos humanos y la decidida lucha por su eficacia son elementos centrales del control de convencionalidad que logran establecer el contenido que deben tener las políticas públicas para cumplir no solamente con la normativa interna, sino con las obligaciones internacionales adquiridas por los estados. Por ende, la aplicación de este instituto no solamente evitará futuras responsabilidades estatales en el ámbito interno e internacional, sino que mejorará las condiciones de vida de las personas brindando legitimidad a las decisiones sobre PP que generan los poderes públicos.