INTRODUCCIÓN: GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO Y CONFLUENCIAS DE APLICACIÓN DE UN DERECHO COMÚN

El Derecho Internacional se encuentra en una encrucijada: en un mundo de riesgo global, se debe construir un sistema de orden, que a pesar de la anarquía¹ debe dar respuestas a interrogantes similares para todos los Estados.² La primera es la legislación: ¿Cuáles son las obligaciones, poderes y procedimientos relevantes del derecho internacional público?, la segunda se refiere al cumplimiento: ¿Las obligaciones internacionales pueden cumplirse?, y la última se refiere a la institucionalidad: ¿Qué estructuras organizacionales logran que esas reglas se cumplan?

La mejor respuesta posible a esas tres preguntas descansa en el corpus iure internacional. Los Estados no pueden actuar de manera rebelde dentro del sistema,³ sino ser interdependientes, para buscar cierta gobernanza global. En ese sentido, los sujetos de derecho internacional se relacionan a través del sistema de fuentes previsto en el art. 38 del estatuto de la CIJ que da origen, a su vez, a derechos recíprocos para ella o ellas.⁴

En esa búsqueda de reglas equivalentes, el sistema de derechos humanos ha sido el medio de equiparar valores con mínimos de acción compartidos por la comunidad internacional. Este hecho es todavía limitado, pues no se puede perforar por completo la soberanía del Estado para anular las costumbres y normas que reflejan los valores morales locales.⁵ Entonces, la solución planteada es aprovechar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. En los sistemas regionales, con mayor éxito en las construcciones de prácticas equivalentes en materia de protección⁶ se ha actuado de manera táctica en ese tema, debido a la tensión entre el objetivo de expandir derechos y la necesidad de ganar legitimidad con las circunscripciones nacionales.⁷ La evidencia indica que:

Las obligaciones derivadas de dicha normativa internacional deben ser tomadas en cuenta, según lo dispuesto en el artículo 29.b) de la Convención, pues quienes se hallan protegidos por el régimen de dicho instrumento no pierden por ello los derechos o facultades que ya tengan conforme a la legislación del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran, sino se complementan o integran para precisar su alcance o determinar su contenido.⁸

En el caso del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH), la Comisión y la Corte han tenido efectivamente en cuenta ese hecho: mediante de la jurisprudencia, y tomando en cuenta su entorno político, mantienen su legitimidad y la probabilidad de amplia aceptación de sus decisiones. De hecho, uno de los mecanismos en los que la Corte tiene mayor éxito, es que su jurisprudencia sea aceptada y usada por sus contrapartes las Cores Constitucionales Nacionales. Con esos antecedentes, un sector de la doctrina propone una “columna vertebral” de elementos comunes en los ordenamientos latinoamericanos, producto de la interacción entre la Altas Cortes Nacionales y el SIDH. Según estos autores, es “el enfoque más ambicioso y con mayor proyección de los que actualmente propugnan en la región un constitucionalismo transformador en el contexto de la Inter americanización del derecho”.⁹ En este sentido, las Cortes más importantes de la región, al utilizar la jurisprudencia del SIDH, generarían una “cultura común o ius commune que en materia de democracia induciría al reconocimiento de ciertos principios y valores comunes entre los Estados del hemisferio”.¹⁰

Considerando que deberían existir, mediante el uso del bloque de constitucionalidad, elementos concurrentes en las diferentes tradiciones constitucionales latinoamericanas, el motivo del presente texto es hacer un análisis mediante métodos mixtos de investigación,¹¹ para detectar la existencia fáctica de esa jurisprudencia compartida; y analizar brevemente el probable valor jurídico de esta. Para esto, se hará un análisis mixto de la jurisprudencia de tres países latinoamericanos que aceptan la presencia del bloque de constitucionalidad y el valor de la jurisprudencia en su ordenamiento, con la metodología de las redes sociales,¹² que cuenta con el poder explicativo suficiente para visualizar gráfica y matemáticamente la red de conexiones entre las diferentes piezas jurisprudenciales.

En este sentido, el presente texto se organiza de la siguiente forma: la primera sección explicará los alcances del ius constitutionale commune en el sentido establecido por el SIDH, y los alcances del concepto en el marco de la jurisprudencia de la Cortes Constitucionales de Colombia, Ecuador y Perú. En segundo lugar, se explicarán los límites del concepto. Tercero, se explicará el modelo de análisis que se propondrá para la jurisprudencia, centrado en una proyección de las relaciones el derecho de los jueces del SIDH con la nacional. Posteriormente, se hará una discusión de datos obtenidos, en relación con la literatura existente, para finalmente realizar conclusiones y recomendaciones a partir de la data.

EL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE AMERICANO: ALCANCES Y POSIBILIDADES

Los Estados como sujetos de derecho internacional en el marco de decisiones de racionalidad limitada,¹³ actúan con heurísticas que ayudan a aumentar su comprensión de los fenómenos y que disminuyen la incertidumbre.¹⁴ Con esos antecedentes, teóricos del derecho internacional proponen la creación de un ius commune: una aproximación conceptual para desarrollar un derecho colaborativo, articulado y armonizado a nivel supranacional y local”.¹⁵ La doctrina propone que existen una serie de fenómenos en el manejo del derecho internacional que aseguran esa comunicación:

a) Normas “de apertura” en los diferentes ordenamientos jurídicos, en los que los tratados internacionales se encuentran: a) en un nivel superior dentro del ordenamiento jurídico; o b) generan bloque de constitucionalidad,¹⁶ por lo que los tratados internacionales en materia de derechos humanos se integran dentro de una red de herramientas de aplicación directa, de forma expresa o como un principio.
b) Existencia de un patrón más general de creciente “comunicación judicial transnacional” o “globalización judicial”.¹⁷
c) Entonces al tener: a) cláusulas de apertura en su ordenamiento jurídico; y b) movimiento de ideas entre jurisdicciones, con elementos sustantivos y de valores comunes manifestados en sentencias. Respecto a este punto la Corte Interamericana ha afirmado, que:
a) Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
b) Ese tipo de interpretación, que se llama evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la CADH.¹⁸
c) La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, especialmente el párrafo tercero del artículo 31, autoriza la utilización de medios interpretativos adecuados.

Entonces, en el escenario de que sucedan los hechos anteriormente descritos, se propone el siguiente esquema que busca explicar el funcionamiento del fenómeno:

Ilustración 1. Proceso teórico del Ius Commune

Fuente y elaboración propias.

En ese sentido la jurisprudencia, al ser una interpretación autorizada del tratado, debería ser vinculante para los Estados parte; en consecuencia, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél. Dentro de cada Estado debería existir una disposición constitucional que regule el uso directo de los tratados internacionales y de su corpus iure.¹⁹ Finalmente, debería existir un intérprete autorizado que sea capaz de generar esa “conexión” entre ambos ordenamientos y establecer esos límites.²⁰ Al respecto, la Corte Constitucional ecuatoriana señala que:

La tarea de interpretación constitucional, por mandato constitucional, si bien puede ser efectuada por todos quienes la leen y la aplican —incluidos los órganos de administración de justicia constitucional—, cuando constituye interpretación auténtica del texto constitucional, está reservada para el Pleno de la Corte Constitucional, como máximo tribunal competente.²¹

Este fenómeno (de suceder) tiene consecuencias importantes a nivel sociopolítico e indican que “existe un verdadero —aunque no seguro— espacio judicial —y convencional— latinoamericano en materia de derechos humanos”, asumiendo que los Estados parte del SIDH comulgan con la existencia de esta idea.²² Se proponen consecuencias importantes: no solo hablar de estándares equivalentes, sino “un constitucionalismo regional de los derechos con garantías supranacionales”.²³ Los autores lo citan en Latinoamérica y en el SIDH, gracias al avance de las sentencias de la Corte IDH como referente de protección de garantías constitucionales en la región:

La comprensión legal de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cambia cuando se parte de la idea de una institución internacional (...) a la idea de que es la institución que más nutre y alimenta la red latinoamericana del constitucionalismo transformativo. Dicha red conecta la Corte IDH a las cortes nacionales y otros tribunales internos.²⁴

En suma, la doctrina supone el fenómeno de Ius Commune latinoamericano con la existencia de cláusulas combinadas de apertura para la construcción de valores en común entre Altas Cortes nacionales, como centro epistémico la jurisprudencia del SIDH. Esto tiene un particular interés, debido a la creciente constitucionalización, relaciones jurídicas, y el creciente papel de los jueces constitucional como operadores erga omnes.²⁵ Esto obliga a repensar la cultura jurídica que se construye en torno a la aplicación normativa en el marco del derecho positivo.²⁶ De las críticas al presente concepto, se referirá la siguiente sección.

CRÍTICAS AL CONCEPTO: LA SOBERANÍA COMO LÍMITE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Este concepto tiene una serie de límites, entendidos en el marco de la aplicación de la voluntad soberana del Estado para comprometerse internacionalmente: si se puede ejercer el poder constituyente para cambiar la base de su ordenamiento interno, al organizarse de forma supra estatal, pasa a tener presente otro ordenamiento (el internacional) que no depende de su voluntad soberana.²⁷ Esto supone la construcción de un sistema armónico mediante y de acuerdo con los tratados internacionales como medio de evitar inconstitucionalidad.²⁸

Por otro lado, hay resistencia en instancias jurisdiccionales a aplicar el SIDH, basados en la idea del “margen de apreciación”, que permite una adaptación “con una importante maniobrabilidad del Estado en su adaptación”.²⁹ Eso sí, el SIDH, al contrario del sistema europeo, ha limitado el ejercicio de ese derecho y es una figura residual limitada a escenarios, en los que las particularidades propias de cada país no afecten el contenido de derecho³⁰ o el bien jurídico protegido.³¹ Pese a estas críticas, los países latinoamericanos en su mayoría indican cláusulas de apertura de entrada del derecho internacional, con valor vinculante y superior, formado por un conjunto de instrumentos de contenido y efectos jurídicos variados,³² fuera de la Constitución formal pero que comparten con ella su máxima jerarquía y sirven como parámetros de normas inferiores.³³

Por otro lado, hay otros autores que suponen ciertas fallas de origen. Por ejemplo, Conde y Luque propone que “no se puede legislar en la sociedad internacional de los Estados”, ya que hay que entender los tratados como productos de otro espacio legislativo.³⁴ Otros autores indican que el uso del derecho internacional es una “apreciación subjetiva, oportunista y discriminatoria de quienes en cada caso se encuentran en una posición de superioridad”.³⁵ Con este contexto, Castilla Juárez propone las siguientes limitaciones al Ius Constitucional Communne:³⁶

a) No todos los países que se pueden ubicar como latinoamericanos son parte de la CADH, solo lo son 18 de 20.
b) De esos 18 al menos cuatro (Argentina, México, El Salvador y Uruguay) mantienen reservas y declaraciones interpretativas.
c) Solo 2 Estados (Costa Rica y Uruguay) son parte de todos los protocolos adicionales (2) a la CADH y tratados especializados.
d) Respecto a reservas y declaraciones interpretativas que tienen los siete tratados antes indicados, lo común llegaría a 9 de 20 países (Argentina, Costa Rica, Brasil, Ecuador, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Uruguay).

En la hipótesis del autor, los únicos países latinoamericanos que son parte de todos los tratados interamericanos de derechos humanos, sin reservas ni declaraciones interpretativas y, por tanto, que sí tienen en principio un sistema normativo verdaderamente común, son Costa Rica, Ecuador, Panamá y Paraguay; y son los únicos que comparten —basándonos en esa teoría— un Ius Constitucionale Commune. En resumen, los críticos proponen hacer una reflexión desde las formas y otra desde el fondo de la aplicación normativa. De no existir límites al uso del derecho internacional, se pondría a los jueces en una elección racional “de intereses” y no de límites”, respecto a los grandes temas nacionales, pues podrían hacer cualquier interpretación, basada en las ideas existentes.³⁷ Además, si no se toma en cuenta la unidad y validez del sistema jurídico y la obligación de una interpretación holística del sistema, se vería todo el sistema constreñido a visiones subjetivas de la realidad. ³⁸

En opinión de quien suscribe, las críticas son parcialmente correctas. Aunque es cierto que el poder constituyente limita la aplicación de normas externas,³⁹ existen elementos que muestran la necesidad de este derecho común. En primer lugar, una decisión soberana precisa decisión de los Estados en la forma de una personalidad funcional, capaz de usar sus competencias.⁴⁰ En segundo lugar, sucede un fenómeno de “cesión de competencias”, en el que la autoridad decide qué parte de su ámbito decisorio —en este caso la construcción epistémica en cierta materia decisoria— queda en manos de una organización internacional, con la consecuencia particular de que “las decisiones que adopten podrán tener, en determinadas ocasiones, autoridad directa e inmediata en los órdenes jurídicos nacionales, con carácter prevalente”.⁴¹ Finalmente, las cortes constitucionales influyen en las decisiones futuras de diferentes maneras en diferentes tradiciones jurídicas y pueden verse influenciadas por las recientes tendencias jurisprudenciales y las modas en la jurisprudencia.⁴² El momento que se da esa cesión del poder soberano del Estado, implica que existe un gradual ejercicio común de aceptación, y que depende de la técnica de cada país, basado en el bloque de constitucionalidad como una estructura suplementaria de medición de la constitucionalidad de los actos del Estado, y el control de convencionalidad como mecanismo reforzado de cumplimiento obligatorio. Debe tenerse presente que para autores como Sagüés:

a) Los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
b) Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la CADH, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a esta.
c) En consecuencia, el Estado está obligado a que los efectos de las disposiciones no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.⁴³

En resumen, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”, que, en sí, implica una comunicación con ciertos elementos compartidos del SIDH. La siguiente sección analizará los hallazgos del levantamiento de información existente, con el fin de a) encontrar esa columna vertebral común, y b) revisar si existe un uso igual de vinculante de la Corte Interamericana.

Finalmente, hay un elemento importante a nivel filosófico de todo análisis de derecho comparado: el diálogo y uso de fuentes entre las cortes y tribunales constitucionales entre sí o con tribunales supranacionales es hoy más fluido que nunca y eso obliga a ver que la metodología comparativa nos fuerza a abandonar nuestro sentido cerrado del ordenamiento jurídico,⁴⁴ y en consecuencia la posibilidad de la construcción de un sistema jurídico más afinado y basado en elementos medibles y sujetos a prueba.

EL ANÁLISIS DE REDES SOCIALES COMO HERRAMIENTA DEL DERECHO: PROPUESTA METODOLÓGICA

Uno de los intereses más importantes de las últimas tres décadas, es la investigación de las relaciones y la colaboración en las actividades humanas. En respuesta, el análisis de redes sociales (SNA) surgió ofreciendo herramientas para explorar estas relaciones en profundidad.⁴⁵ Esta técnica permite capturarlas de una manera más matizada, centrándose en los patrones y cualidades de las relaciones.⁴⁶ En este sentido la teoría propone lo siguiente:⁴⁷

a) Cada tipo de construcción social se puede representar en términos de unidades que componen esta agregación y relaciones entre estas unidades. Este tipo de representación de una estructura social se llama “Red Social”.
b) En una red social, cada unidad, generalmente llamada “actor social” (una persona, un grupo, una organización, una nación, o en el caso del presente texto, una sentencia), se representa como un nodo. Una relación se representa como un enlace o arista entre estos nodos.
c) El conjunto de relaciones posibles es potencialmente infinito; el término relación puede tener muchos significados diferentes.

Esas conexiones pueden representarse de forma matemática mediante representaciones de las conexiones; y gráficamente, mediante la tecnología de la información.⁴⁸ En ese sentido, la siguiente sección hará un acercamiento que busca demostrar la existencia de conexiones (gracias a sentencias del SIDH) entre las sentencias de tres jurisdicciones, con el fin de encontrar aquellas que constituyen clusters de información (puntos en que se unen varias sentencias de las Cortes). De existir un Ius Commune, debería existir características estructurales de la red en estos clústeres, conexiones y elementos comunes.⁴⁹

ANÁLISIS: REDES JURISPRUDENCIALES DE LAS CORTES CONSTITUCIONALES ANDINAS

En este apartado se explicarán las herramientas metodológicas usadas para explicar el comportamiento de tres jurisdicciones (Ecuador, Perú y Colombia) con relación a la respuesta de sus Cortes Constitucionales respecto al uso de la jurisprudencia, comprobar si usan de forma obligatoria los elementos existentes en la misma, y si existen elementos comunes. Se eligieron estas tres jurisdicciones por ser parte de un eje regional, han tenido crisis respecto a los temas más críticos del quehacer constitucional, y han usado la jurisprudencia del CIDH para profundos cambios en la cultura jurídica del país.⁵⁰ En este orden, el análisis mixto se basará en los siguientes supuestos:

UNIVERSO DE ESTUDIO

Como universo de estudio, se usarán sentencias de las Cortes Constitucionales de las Repúblicas del Ecuador, Colombia y Perú realizadas durante el año 2020. Estas tres jurisdicciones son la unidad de análisis pues usan la jurisprudencia del SIDH obligatoria en el sistema y cuentan con cláusulas de apertura y aplicación directa de las mismas.⁵¹ Se usarán como nodos sentencias de SIDH y aquellas de los diferentes Tribunales, de forma que se puedan demostrar a) si todas usan jurisprudencia de la Corte; b) cuáles son las sentencias del SIDH compartidas en esas jurisdicciones; y c) entender las razones del uso de esas normas en particular.

Para poder visualizar las conexiones se usará el software libre Gephi, trasladando esta información de manera automatizada a través de un algoritmo probado, de forma que se pueda realizar la representación gráfica de la red.⁵² La ventaja de usar este software es su potencia como herramienta interactiva utilizada para la visualización y el examen de redes.⁵³ El diseño de red se basará en el algoritmo Fruchterman-Reingold que fuerza nodos fuertemente correlacionados más cerca entre sí. Esta heurística busca generar un sistema de centralidad de los nodos más usados, de forma “simple, elegante, conceptualmente intuitiva y eficiente”.⁵⁴

DATOS OBTENIDOS

La siguiente sección indicará los datos obtenidos. En primer lugar, al revisar las sentencias aparecidas en los boletines de relatoría de las tres cortes, se ve una apreciación importante: el porcentaje de uso de la jurisprudencia del SIDH es marginal, de acuerdo con la data resumida en la siguiente tabla:

Figura 1. Uso de jurisprudencia del Sistema Interamericano

País	Número de sentencias	Sentencias con cita del SIDH	Porcentaje de uso de sentencias SIDH
Ecuador	137	22	16.06
Colombia	171	30	17.54
Perú	35	10	28.57

Fuente y elaboración propia.

Eso no implica que se pueda asumir que no se utilicen los estándares del SIDH, ya que no se ha hecho una búsqueda retrospectiva de las diferentes aplicaciones previas de la jurisprudencia. Debe tenerse en cuenta que no hay un uso estandarizado de boletines en las tres jurisdicciones, por tanto, son decisiones que pudieran tener elementos discordes, y cada jurisdicción tiene un sistema distinto de tratar y calificar a su set propio de acciones constitucionales. Pero lo que si se debe tener en cuenta es que, a pesar de que son obligatorias de aplicación dentro del sistema, al ser parte del corpus iure internacional, no aparecen al menos, en la mayor parte de fallos.

La situación también es interesante al analizar las sentencias aplicables. La red levantada sobre la relación jurisprudencial es la siguiente:

Figura 2. Red de relación jurisprudencial #13A

Fuente: Levantamiento de información de Sentencias Constitucionales graficada en Gephi mediante distribución Fructerman-Reinghold.
Elaboración propia.

Como se ve, existe un elemento importante: hay nodos (sentencias del SIDH) que tienen mayor preponderancia. Las sentencias con mayor grado de entrada, es decir aquellas que los actores consideran prominentes porque muchos actores mantienen enlaces directos con ellos son los siguientes:⁵⁵

Figura 3. Jurisprudencia compartida del SIDH en Cortes Constitucionales de Ecuador Perú y Colombia

Caso	Nombre del caso	Resumen
C-107	Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C n.º 107.	Responsabilidad internacional del Estado por la imposición de una condena por difamación en perjuicio de Mauricio Herrera Ulloa y la falta de un recurso adecuado y efectivo para cuestionar dicha medida.
OC-21	Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A n.º 21.	Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional.
C-282	Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C n.º 282.	El Estado de República Dominicana expulsó de su país a un grupo de personas de origen haitiano, aun cuando algunas de estas habían nacido en territorio dominicano. La Corte concluyó que dichas expulsiones violaron los siguientes derechos: reconocimiento de la personalidad jurídica, integridad personal, libertad personal, protección de la honra y la dignidad, protección de la familia, nacionalidad, derechos del niño y debido proceso.
C-254	Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C n.º 254.	Responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar de Karen Atala Riffo, debido a su orientación sexual, en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.
C-054	Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C n.º 74.	Responsabilidad internacional del Estado peruano por la pérdida de nacionalidad peruana de Baruch Ivcher Bronstein y la pérdida de sus acciones de un canal de televisión.
C-151	Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C n.º 151.	Responsabilidad internacional por la negativa de brindar información relacionada a un proyecto de industrialización forestal al señor Marcel Claude Reyes, así como a la falta de un recurso adecuado y efectivo para cuestionar tal decisión.
C-260	Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C n.º 260.	Responsabilidad internacional del Estado por la imposición de la prisión y reclusión perpetuas a menores de 18 años, y a los recursos interpuestos contra las sentencias condenatorias.
C-221	Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C n.º 221.	El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman, así como de la supresión y sustitución de identidad de María Macarena Gelman García.

Fuente y elaboración propia.

DISCUSIÓN DE LA DATA

En virtud de lo expuesto en los párrafos precedentes, surgen las siguientes dudas: ¿cómo funciona el sistema jurídico para elegir una causa vinculante? ¿Cómo discriminar entre una situación jurídica y otra? ¿Las sentencias con mayor uso, son usadas de forma equivalente en las tres jurisdicciones? En la norma y en la jurisprudencia de la Corte IDH se dice que es un caso que haya sucedido antes, pero al carecer de una regla de stare decisis, no existe nada que obligue las Cortes utilizar un precedente y no otro. En segundo lugar, no hay ninguna obligación legal o jurisprudencial que pueda mostrar de forma evidente la elección que debe hacer el juez.

Para determinar esta línea de conducta, se aplicará la técnica de la línea jurisprudencial, a través de un problema jurídico. Para proceder con determinada técnica resulta conveniente graficarla, lo cual se explica de la siguiente manera:

Una idea jurisprudencial es una idea abstracta. Para ayudar a “ver” la línea jurisprudencial resulta conveniente tratar de graficarla. Puesta sobre un gráfico, una línea de jurisprudencia es una pregunta o problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio de posibles respuestas. En este espacio abierto, con todas las posibles respuestas a la pregunta planteada, es una estrategia conveniente para graficar las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema y para reconocer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. En campo abierto que generan las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en sus extremos, bipolar.⁵⁶

En este estudio de partida, se observa (en este primer acercamiento) que no existe: a) un sistema racional de elección de jurisprudencia por las Cortes Nacionales; y b) no existe un elemento que demuestre que los casos que se comparten entre las tres jurisdicciones pueden formar una línea de elementos comunes que sean parte de un “derecho constitucional común”. Esa detección es contra fáctica, y debería entenderse más que del consenso de técnica jurídica, sino de la aceptación política de que: a) no existe una regla que obliga a usar los caso del SIDH y que no se infiere qué casos se escogen para solucionar una determinada temática; y b) por qué se eligen esos casos y se rechazan otros. Esto es importante, ya que se supone que toda decisión se basa en pasos interdependientes y acumulativos de una elección racional.⁵⁷ Sin una regla racional, algunos autores proponen que la decisión de “qué jurisprudencia usar” controla a las partes en el caso, y resolver casos futuros, así que se evita usar fuentes que puedan usarse en otras causas, o usarlas para generar legitimidad.⁵⁸

Por tanto, en un escenario como nuestras cortes, con un stare decisis inexistente o limitado a su propia jurisprudencia, sin una regla de aplicación se generan situaciones en que la acción del juez tiene limitaciones: al no estar obligado a revisar las herramientas jurídicas a su cargo — que se supone son obligatorias — aplica en función de su conocimiento previo personal. Se espera que los tribunales, especialmente los de más alta instancia, tomen en cuenta las decisiones anteriores y superiores cuando existe un nivel suficiente de coherencia en la jurisprudencia