ECOSISTEMA JURÍDICO POSHUMANO

Un ecosistema tiene una doble connotación, puede ser un sistema biológico constituido por una comunidad de seres vivos; y, el medio natural en el que vive, al mismo tiempo, puede entenderse como un medio social en el cual evolucionan y se desenvuelven un grupo de personas. Constituir un ecosistema debe tener como base la ecología entre un todo, redefiniendo las relaciones en armonía de los seres vivos entre sí y su entorno. Actualmente estamos viviendo una nueva forma de vida en el ámbito digital y diversos medios se encuentran en evolución, la relación del ecosistema jurídico poshumano,¹ debe apostar por visiones ecológicas reinterpretadas, partiendo de lo común, el equilibrio, la justicia y la sustentabilidad.

Este ecosistema está conformado por una pirámide que tiene en la punta a los datos-big data,² teniendo como pilares base de construcción y sostenibilidad a los algoritmos³ y un lenguaje de programación (software u operación matemática).⁴ El camino de la pirámide podría contar con una autopista como el blockchain.⁵

De esta triada de elementos, pueden desprenderse soportes adicionales que potencializan su operatividad, en el caso de los datos por el big data, su procesamiento y perfeccionamiento mediante machine learning o inteligencia artificial.⁶

Una vez que se logra tener la información almacenada tal que pueda ser procesada, es preciso hacer uso de algoritmos que son el corazón de la inteligencia artificial. Estos algoritmos nacen de una lógica distinta a la tradicional. En la programación tradicional se usan reglas específicas que se aplican sobre datos para obtener resultados. En la inteligencia artificial los algoritmos invierten esta lógica. Es decir, los algoritmos de inteligencia artificial usan resultados y datos para descubrir reglas. Esta nueva forma de usar los algoritmos rompe ciertas barreras que tenía la programación tradicional.

Es preciso indicar que la nueva forma algorítmica que presenta la inteligencia artificial no invalida la forma tradicional. Esta última sigue siendo muy útil para tomar decisiones. Un posible candidato para poner al servicio de la sociedad estas nuevas tecnologías es el blockchain, junto con su potencial de activo criptográfico, susceptible de transacción e intercambio como token fungible –criptomoneda–igualmente, como token no fungible —NFT— con códigos de identificación únicos e irreemplazables y metadatos que los distinguen entre sí.⁷ No obstante, pondré énfasis al algoritmo y su vínculo con el régimen jurídico.

Es primordial dejar cuestionamientos y posibles vías aleatorias de solución en cuanto a la autoría y titularidad de las obras creadas por o en asistencia de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial —IA—.

La obra —corpus mechanicum y el corpus mysticum— se protege por el simple hecho de su creación, sin necesidad de formalidad o registro posterior, sin importar su mérito, finalidad o destino.

Los derechos de autor son diferentes en todo el mundo respecto de la forma de protección de los autores, para varios países —Europa continental, Australia, Estados Unidos– únicamente se aplica a la persona física; empero, hay otros países más flexibles –Reino Unido, Irlanda, Sudáfrica, Nueva Zelanda e India— donde parecería factible conceder la autoría a un sistema de inteligencia artificial. Estos últimos han adoptado la redacción de la Ley de derechos de autor, diseños y patentes (CDPA) del Reino Unido, que otorga la autoría a la persona que organizó el trabajo creado, basado en el concepto de skill and labor o sweat of the brow. Japón explora un sistema que recompensa la inversión en la creación de una obra.

Sin duda hay varias preguntas aún sin respuestas claras por las propias oficinas de propiedad intelectual o Tribunales.⁸ Dejaré planteadas las interrogantes centrales y procederé a un punteo general de posibles soluciones.

¿Son las leyes actuales de propiedad intelectual adecuadas para proteger las obras creadas con algoritmos o inteligencia artificial? ¿Puede un algoritmo considerarse autor o titular originario a los efectos actuales de la propiedad intelectual? ¿Quién debe asumir la titularidad originaria de los derechos de autor sobre las obras generadas por algoritmos o inteligencia artificial? ¿Quién asume la titularidad sobre creaciones humanas asistidas por un algoritmo o inteligencia artificial?

Si una máquina desarrolla una obra, ¿quién es el autor? Si se concediera una obra a una máquina, ¿quién sería el titular de la propiedad intelectual? La máquina, su propietario, el desarrollador de la máquina, el proveedor de datos, el creador del algoritmo, el propietario del software, las personas que entrenaron la máquina.

En general, la —IA— debe permanecer controlada por los humanos, en beneficio del bien común, respetar la seguridad, la privacidad, la transparencia de los algoritmos, evitar los sesgos, reducir las brechas tecnológicas y, en última instancia, proteger la armonía y la paz social. Sin necesidad de restringir lo autómata de la tecnología, que podrá en el futuro crear obras o invenciones por sí misma, sino marcar un control a manera de leyes de Asimov.⁹

Posibles soluciones: 1. Diseñar un sistema sui generis especial, transformando completamente el régimen de derechos de autor, eliminando o debilitando el requisito de autoría únicamente en la persona física. 2. Lo regulado en el artículo 9.3 de la CDPA es adecuado para responder preguntas de autoría de una obra producida por algoritmos o inteligencia artificial: “In the case of a literary, dramatic, musical or artistic work which is computer-generated, the author shall be taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation of the work are undertaken”. Esa definición deja fuera de discusión la originalidad, cambia a favor de la persona quien realiza las gestiones del trabajo que se emprende. 3. Las máquinas por sí mismas no tienen derechos, deberes o responsabilidades; en ese sentido, la forma de reconocerles personalidad jurídica, sería justamente por medio de la creación de una ficción jurídica que le otorgue derechos como en el caso de Las Sagradas Escrituras, los ríos, animales, internet, phishing, spam, hipervínculos considerados como entidades legales por los Tribunales de la India. 4. El derecho de autoría y titularidad viene dado en los creadores humanos quienes entrenaron, codificaron o controlaron el algoritmo o los sistemas de inteligencia artificial. Es esencial ampliar los términos de autor en una persona física o jurídica, que controla y tiene responsabilidad del proceso de inteligencia artificial que creó la obra, se consideran como opciones válidas, a manera de coautoría o cotitularidad.¹⁰

En el ámbito jurídico ¿Cómo se protege un algoritmo? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? su regulación podría abarcar un aspecto tripartito: 1. derechos intelectuales o propiedad intelectual ya sea como una obra de protección por derechos de autor; software; patentes o secreto empresarial o información no divulgada; 2. datos o base de datos: datos personales y el big data; y, 3. normativa o reglamentos: su aplicabilidad puede devenir en una normativa que desarrolle ciertas instrucciones para conseguir un fin.

ALGORITMO Y DERECHO DE AUTOR

¿Es posible proteger un algoritmo por derecho de autor? Sí, para quien considere que un algoritmo per se es una obra original ya que su desarrollo en sí mismo se encuentra materializado; y, no, para quien considere al algoritmo como una idea, contenido ideológico o técnico, procedimiento, método de operación o concepto matemático, normativa o resolución.¹¹

Algoritmo como obra

Son dos los requisitos para que las creaciones del intelecto puedan ser consideradas obras: a) la originalidad;¹² y, b) que sea susceptible de ser expresada, reproducida o divulgada por cualquier forma o medio conocido o por conocerse. Al respecto, se puede considerar que el algoritmo se encuentra plasmado en un soporte reproducible, divulgable, como podría ser la misma documentación técnica base de un programa; en este caso, se consideraría al algoritmo una obra protegible por el derecho de autor; sin embargo, cabe anotar que la protección se limita a una expresión específica del algoritmo, dejando de lado el concepto que emana detrás del mismo.

Un algoritmo puede expresarse de distintas maneras. Por ejemplo, una secuencia matemática, diagrama de flujo, lenguaje de programación, etc. El algoritmo tiene varias formas de expresión, no está sujeto a una forma única, en ese aspecto, resulta posible otorgarle protección jurídica bajo el régimen de derecho de autor. A pesar de ello, una posible interpretación que excluye de protección legal por derechos de autor, viene dada para quienes consideran que existe una falta de expresión del algoritmo, asumiéndolo como una idea, concepto o principio, limitado en su materialización.

Algoritmo y software

Una de las posibles formas de expresión de un algoritmo es por medio de un software. ¹³ Podría afirmarse que todo lenguaje de programación plasma algoritmos, pero el algoritmo existe por sí mismo. De ahí que, por ejemplo, las reglas y pasos para preparar un plato de comida puedan constituir un algoritmo, no precisamente debería programarse sino podría expresarse a través de un diagrama de flujo u otra forma de expresión.

Cabe realizar varios cuestionamientos: ¿La protección jurídica del software incluye la protección del algoritmo? Sí, por cuanto la normativa regula de manera incluyente el código fuente, así como el código objeto; y, de manera abierta, señala que la protección abarcará los diagramas de flujo, planos, manuales de uso, y en general, aquellos elementos que conformen la estructura, secuencia y organización del programa. En ese sentido, un algoritmo, puede tener varias formas de expresión, de modo que la protección del software abarcaría la del algoritmo, pero no necesariamente de manera inversa; es decir, el algoritmo gozará de protección jurídica de manera asociada al software y no de manera independiente; Santos, sostiene lo contrario: “Los motivos de esta exclusión obedecen a varias razones, siendo la principal la falta de expresión del algoritmo”.¹⁴

¿El software se protege de manera independiente? Sí, el software goza de protección por sí mismo, el código fuente, por ejemplo; sin perjuicio de ello, la normativa permite que su protección abarque documentación o cualquier elemento que integre su estructura, dejando abierta la posibilidad de incluir la expresión del algoritmo. El software goza de protección por sí mismo, desde la interfaz final por medio de la terminal o gráfica con la que interactuamos, cuenta con líneas de código que previamente han sido escritas para cumplir una finalidad específica. Las líneas de código pueden ser expresadas en diagramas versión beta o en código fuente para ejecutar una instrucción determinada que resuelve un problema, la instrucción en particular abarca uno o varios algoritmos. Todo software engloba uno o varios algoritmos, pero no todo algoritmo engloba un software.

¿Es posible proteger jurídicamente un algoritmo por sí mismo? El algoritmo, para ser considerado como obra debe ser original y susceptible de expresión; por tanto, si el algoritmo es apto de ser reproducido o divulgado puede ser considerado como obra protegible por sí mismo, de manera independiente. Lo complicado resulta cuando por una parte se debe: delimitar la forma de expresión suficiente; y, por otro lado, evitar que llegue a ser considerado como una idea suelta, principio o un concepto; en cuyo caso sería considerado como materia no protegible por el derecho de autor, afectando a quien realizó el esbozo, por cuanto el pseudo algoritmo podría ser utilizado por cualquier persona sin contar con su autorización.

¿El código fuente puede ser considerado como algoritmo? De manera general, el código fuente se define como un conjunto de líneas de textos, que son las directrices que debe seguir una máquina para realizar dicho programa. En el código fuente se encuentran las instrucciones, se lo escribe usualmente en un lenguaje de programación determinado —high level programming language—, pese a ello, este lenguaje no puede ser ejecutado directamente por el ordenador, debe ser traducido al lenguaje ensamblador, que son las instrucciones para que el procesador lo compile y ejecute por medio de compiladores, intérpretes o ensambladores.

Un algoritmo puede expresarse de distintas formas, incluyendo un lenguaje de programación, que contiene determinadas instrucciones a ser ejecutadas; por lo tanto, se puede concluir que el código fuente es considerado como un algoritmo, siempre y cuando sea la expresión del mismo.

Algoritmo y patente

Un algoritmo es susceptible de cumplir con los requisitos legales de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial;¹⁵ con lo cual podría convertirse en una patente de producto o procedimiento; sin embargo, la normativa nacional y comunitaria andina eliminan esta posibilidad, al regular que no se considera invención: los descubrimientos, las teorías científicas y métodos matemáticos, los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales, programas de ordenador o el soporte lógico, como tal, las formas de presentar información. ¹⁶ En nuestro ordenamiento jurídico, es muy limitado que un algoritmo se proteja por medio del régimen de patente, por cuanto no es considerado como invención.

Para lograr una protección bajo este régimen de patentes, la vía por la que han optado, es asociar el algoritmo a un método de negocio determinado, por ejemplo, algoritmos concretos para realizar actividades de flash trading, esa asociación ha permitido que en países como Estados Unidos se patenten y protejan los métodos de negocio por esta vía.

La Oficina de Patentes y Marcas Registradas de EE. UU. — USPTO— emitió nuevas directrices e hizo mucho más factible patentar un algoritmo y los pasos que se reflejan en el mismo. La Oficina Europea de Patentes —OEP— ha publicado nuevas directrices sobre el examen de las invenciones de inteligencia artificial; ahora, la patentabilidad de la simulación generada por computadora resultará en posiciones en constante evolución.¹⁷ Japón, en sus nuevas directrices de examen, instituye el aprendizaje automático como un campo técnico en sí mismo, y los criterios de patentabilidad se acercan más a los requisitos estándar o tradicionales de actividad inventiva aplicados a todos los tipos de invenciones.

¿Un inventor debe obligatoriamente ser una persona natural? Se suele recurrir al Convenio de París para exigir que un inventor sea humano, pero el Convenio solo menciona el derecho de un inventor a ser nombrado como tal.¹⁸ Situación similar ocurre en el régimen jurídico ecuatoriano y andino, en donde se otorga el derecho de patente al inventor sin discernir sobre el tipo de persona, sea natural o jurídica, a quien se otorgará la calidad de inventor. Este intersticio abre la posibilidad para que una máquina o robot gocen de la calidad de inventor o en su defecto el derecho a ser nombrado como tal en la patente, por cuanto el hecho de no hacerlo podría derivar en la nulidad de la patente y en una infracción penal.

Algoritmo y secreto empresarial o información no divulgada

El concepto de secreto empresarial se encuentra legalmente definido.¹⁹ Se considera como secreto empresarial toda información que sea secreta, es decir, que no sea conocida, ni de fácil acceso por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan dicha información, que tenga un valor comercial por ser secreta; y, que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla oculta.

El algoritmo puede protegerse fácilmente bajo el régimen de secreto empresarial, siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados.

¿Cómo lograr proteger el algoritmo mediante secreto empresarial y al mismo tiempo permitir el uso para fines sociales o de salud pública en una situación de interés público? Como he anotado es ipso facto, en el momento de la pérdida del carácter confidencial de la información la misma pierde su condición legal, sin perjuicio de las acciones ex post que pueda verse asistido el titular ante la vía penal,²⁰ civil o administrativa, pero en sí misma la información ha perdido su garantía de secreta.²¹

Imaginemos una pandemia, el desafío consiste en identificar un justo equilibrio para proteger los derechos del titular del secreto empresarial y el derecho de las personas, para que por medio del algoritmo protegido sea posible acceder a una solución médica, sin perjudicar al titular. Los caminos posibles de solución, podrían ser vías ex ante y ex post. Ex ante, por medio de una licencia obligatoria similar a las patentes médicas o al régimen de derecho de autor, mecanismo que permitirá al Estado acceder a la información. Dicha licencia deberá integrar un régimen de confidencialidad y seguridad con altos grados de protección de custodia y reserva análoga y digital, cuyo objetivo facilite el acceso a lo elemental para realizar el producto o procedimiento como tal, durante un tiempo y territorio determinado. Ex post, será la expropiación con un pago de justo precio y compensación por todos los posibles daños causados al titular, ya que, una vez expropiada la información algorítmica, no gozará de carácter confidencial.

ALGORITMO, DATOS, BASE DE DATOS Y BIG DATA

En Ecuador, jurídicamente los datos personales gozan de protección constitucional, actualmente la Asamblea Nacional se encuentra en debate de lo que podría ser la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales. En el ámbito de los datos públicos la situación varía por cuanto existen diversas normas que protegen y llegan a ser confusas sobre el régimen a aplicar.²²

El régimen jurídico ecuatoriano, señala un distanciamiento entre los datos en sí mismos y lo relacionado a las bases de datos protegidas por propiedad intelectual, siempre y cuando por el criterio de selección o disposición de las materias o sus contenidos constituyan creaciones intelectuales originales, sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre las obras, materiales, información o datos per se que contenga la base de datos.²³

En relación con el algoritmo, los datos guardan un estrecho vínculo, en caso de no contar con la información para ejecutar el algoritmo, carece de utilidad práctica en su desarrollo. Si la información se procesa de manera automatizada la titularidad sigue en cabeza del titular o en su defecto ¿es posible otorgar derechos a la inteligencia artificial que arrojó los resultados? La responsabilidad puede traer varios sujetos implicados de forma sobre quien recae la titularidad del algoritmo, datos, software o entrenador.

En cuanto a la automatización, se regula el derecho a no ser objeto de una decisión basada única o exclusivamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles; asimismo, el derecho a presentar una reclamación ante la autoridad de control competente.²⁴ El Parlamento Europeo coloca la siguiente salvedad:

se prohíben las decisiones basadas únicamente en un tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzcan efectos jurídicos negativos para el interesado o le afecten significativamente, salvo que estén autorizadas por el Derecho de la Unión o del Estado miembro a la que esté sujeto el responsable del tratamiento y que establezca medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades del interesado, al menos el derecho a obtener la intervención humana por parte del responsable del tratamiento.²⁵

Los datos pueden estar estructurados, no estructurados o parcialmente estructurados; sin perjuicio de su cantidad o estructura, surge el término big data;²⁶ datos masivos o macrodatos.²⁷

La era de los datos masivos pone en cuestión la forma en que vivimos e interactuamos, mostrando que la verdadera revolución no se cifra en las máquinas que calculan los datos, sino en los datos mismos y en cómo los usamos.²⁸

Autores como Boyd, Crawford y Burkholder, sostienen que el big data da un giro en el pensamiento computacional y de investigación, un cambio de paradigma como lo señala Latour: “cambia los instrumentos y cambiarás toda la teoría social que va con ellos”.²⁹

Destacan en este régimen jurídico de datos, la privacidad, el consentimiento y la transparencia. El Tribunal Constitucional español ha definido ciertos elementos conceptuales de lo que este derecho confiere:

el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado... [...] Atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos [...]: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos.³⁰

El derecho a la privacidad ha tomado un componente de gran interés y protección, convirtiéndose en una alta obligación ética, como premisa fundamental en una sociedad libre y democrática. En el titular de los datos personales radica su voluntad, tratamiento y garantía dentro de los conocidos derechos ARCO: acceso, rectificación, cancelación y oposición. Su piedra medular reside en el consentimiento, lo cual resulta inoperante y básicamente letra muerta, ya que destacan excepciones legales para no contar con el consentimiento:

1. Es posible no exigir el consentimiento del afectado si el tratamiento se justifica en el interés legítimo del responsable del tratamiento.³¹ Sin perjuicio de ello, en la sentencia del derecho al olvido de 13 de mayo de 2015, en el caso Google, no quedó legitimado el tratamiento de datos personales masivos en su buscador, por el mero interés económico; y,
2. Sistemas como la inteligencia artificial, decisiones automatizadas y el tratamiento de infinita cantidad de datos hacen imposible lograr el consentimiento.

La realidad escapa del ámbito legal, simplemente el consentimiento pasa desapercibido y se ha convertido en una banalización o formalismo fácil de burlar, convirtiéndose en carta blanca al descontrol del flujo de los datos personales.³²

Los desafíos legales frente al big data y abordar los límites legales al consentimiento podrían justificarse en dos escenarios posibles, cuando existe un interés legítimo suficiente que permita el tratamiento de datos; y, en virtud del ámbito legal, que sea una ley la que realice excepciones del tratamiento masivo de datos personales en determinados sectores como salud, educación o por razones de interés público, sin dejar de lado, la debida atención a los datos sensibles.

El acceso y la transparencia son dispositivos importantes para la democracia, hay quienes son críticos, “la transparencia es en realidad un dispositivo neoliberal”.³³ Incluso hay quienes lo denominan como armas de destrucción matemática,³⁴ cabe cuestionarse si es posible que existan datos y/o los procedimientos de baja calidad que no puedan ser neutrales y evitar sesgos y manipulaciones, el diseño y evaluación pueden verse afectados y ser contrarios a principios constitucionales y derechos humanos como la igualdad.³⁵

En cuanto a la transparencia, se ha puesto a debate una razonable paradoja, que ha desembocado en enunciados como la dictadura de la transparencia o la dictadura de los datos.³⁶ Por una parte, existe un acceso invasivo a información de forma masiva tanto de manera consentida y forzosa; por otro aspecto, existe un total hermetismo y cercamiento a los resultados obtenidos con el procesamiento de la información, blindada de secretos empresariales, lo cual demanda una transformación social de acceso y uso para evitar la creación marcada de asimetrías, privilegios y nuevas jerarquías entre quienes generan los datos voluntaria o involuntariamente, quienes tienen los medios y herramientas para recoger los datos y quienes tienen el conocimiento y experiencia para analizarlos, quien pueda leerlos podrá definir las reglas de uso y acceso.³⁷

¿El big data se regula bajo el derecho de protección de datos personales? El régimen jurídico de los datos personales aplica respecto de personas susceptibles de ser identificadas o identificables. En ese sentido, los datos masivos podrían estar al margen del control de las garantías del derecho de protección de datos, por lo que si el tratamiento implica datos personales, su protección será bajo los datos personales; caso contrario, si los macrodatos no se refieren a personas identificadas o identificables, no es aplicable la normativa de datos personales.

En esa brecha, sin injerencia legal, para tratar libremente los datos masivos, se encuentra la anonimización del big data. Actualmente presenta conflictos, desafíos legales y técnicos para otorgar garantías y certezas tales como: certificar que los datos no vuelvan a ser personales, consentimiento, no contar con seguridad al momento de depurar los datos en cuanto a su ubicación o tratamiento certero.

ALGORITMO Y NORMATIVA

La evolución del sistema normativo y político, ha ido desde la Monarquía, al Estado de Derecho y al Derecho del Código. En resumen, en Dios creemos, en la Ley creemos, y actualmente en el Código creemos, algo así: In God we trust, In Law we trust, In Code we trust.

Un algoritmo por sí mismo es una regla tanto en su forma como en su fondo, su naturaleza encierra una instrucción que busca cual ley mandar, prohibir o permitir. El conjunto de pasos de aprobación de una ley puede considerarse un algoritmo, la entrada o inicio en la presentación del proyecto y la salida o final en su promulgación en el Registro Oficial.

En el aspecto de las tecnologías de la información, el big data en gran medida está conectado con la inteligencia artificial por medio del algoritmo y sistemas computacionales —como el cerebro humano—³⁸ con capacidad para tratar, aprender, resolver y tomar decisiones a partir de los datos masivos, estos insumos son la materia prima para la creación y reformas normativas —algorithmic regulation—.

Repensar una justicia automatizada no es distante, aspectos de Derecho Administrativo, jurisdicción voluntaria, competencias notariales, controversias transigibles pueden ser la primera fase para lograr esta migración al Derecho del Código, con ciertas ventajas: incrementar la legitimidad; eficiencia en tiempo y costos; mayor transparencia; reducir el margen de arbitrariedad.