INTRODUCCIÓN

En Ecuador se reconocen los principios de “plurinacionalidad” e “interculturalidad”¹ que reafirman el contexto de diversidad cultural del país. A pesar de ello, el reconocimiento a esa diversidad étnica y cultural encuentra un límite en lo jurídico, pues ciertos puntos de la legislación penal vigente generan un conflicto en el tratamiento de ciertos casos relacionados con prácticas tradicionales de ciertas colectividades culturales. Son conflictos en los que prevalece el ámbito normativo unicultural de la justicia ordinaria que defiende la consideración de igualdad de los miembros del Estado frente a prácticas culturales particulares.

La brecha en cuanto a reconocimiento de la diversidad cultural limita el acceso y la aplicación real de la justicia en un escenario de Estado multicultural² y demuestra cómo los principios constitucionales de plurinacionalidad e interculturalidad tienen un vacío en su aplicación. Así, se presenta una relación de subordinación de los pueblos indígenas frente a un Estado hegemónico blanco-mestizo.³ Pero esta brecha, señalada anteriormente, no solo se presenta en el ejercicio del derecho, sino y sobre todo en la ausencia de discusiones dogmáticas en torno a la interculturalidad, reproduciendo el estudio del “ordenamiento jurídico para conocerlo, transmitir ese conocimiento, operarlo, optimizarlo, mejorarlo”,⁴ y manteniendo una perspectiva que sigue alimentando a los actuales y futuros “operadores del derecho”⁵ en donde estas discusiones sobre interculturalidad tienen un limitado espacio de discusión, en el mejor de los casos. De esta manera planteamos trasladar el análisis desde el ámbito dogmático⁶ a través de una salida teórico metodológica que considera la investigación desde las ciencias sociales que aporten a los espacios de interpretación amplia, incorporando visiones que desde la interculturalidad permitan comprender la diversidad de concepciones y conductas en hechos fácticos concretos.⁷

Así, en el ámbito de los procedimientos judiciales se requiere de una interpretación intercultural de los casos,⁸ y es allí que la capacidad para el entendimiento de los eventos y los hechos requiere un enfoque que integre varias disciplinas, desde la antropología⁹ al derecho, siendo necesario una perspectiva intercultural en la institucionalidad judicial del Estado, con el fin de que se convierta en un “elemento de comunicabilidad entre la justicia indígena y la justicia estatal, entre el derecho propio de los pueblos y nacionalidades indígenas, y el derecho blanco-mestizo”.¹⁰ Sobre todo, que rompa con el paradigma teórico jurídico liberal en donde el derecho se convierte en el instrumento de “regulación y normalización de las sociedades modernas”,¹¹ llenando todos los espacios de actividades y conductas, incluso de manera omnipresente;¹² pero no solo eso, sino que la práctica jurídica se impone, y genera desarrolla un conflicto que solo puede ser abordado por el sistema judicial,¹³ rompiendo con principios y garantías,¹⁴ y haciendo prevalecer el carácter punitivo del Estado.¹⁵

En la aplicación de la justicia en Ecuador se impone la justicia ordinaria positivista¹⁶ sin una legislación que reconozca un derecho basado en los usos y costumbres de los pueblos y nacionalidades indígenas.¹⁷ De esta manera las prácticas culturales y la forma de vida tradicionales mantienen una condición de subordinación,¹⁸ en las que estas se encuentran invisibilizadas,¹⁹ no son reconocidas y ocupan un lugar secundario y al margen del Estado.²⁰ Por lo antes expuesto se hace necesario un análisis para discutir la aplicación de la justicia ordinaria en hechos relacionados con acciones o conductas de miembros de pueblos y nacionalidades indígenas, identificando un conflicto por la práctica cultural y la administración judicial,²¹ planteando la necesidad de construcción de mecanismos de diálogo intercultural,²² útiles para el establecimiento de un Estado plural.

Con esta mirada, el objetivo del presente artículo es desarrollar un análisis jurídico y antropológico para identificar, en las actividades de cacería tradicional relacionadas con ritualidad, las limitaciones en el tipo penal en el procesamiento de casos judiciales bajo el tipo de delitos contra la flora y fauna.²³ Se analizará con un estudio de caso, desarrollado a partir de una investigación etnográfica jurídica, relacionada con una pericia antropológica que fuera solicitada por la Fiscalía, dentro de un proceso judicial impulsado contra un poblador kichwa, en la que se puede analizar el choque entre la justicia ordinaria y las formas culturales particulares, evidenciando esta incertidumbre en el ejercicio de la interculturalidad.

LA DIVERSIDAD CULTURAL, EL PUEBLO KICHWA EN LA AMAZONÍA ECUATORIANA

El pueblo kichwa de la Amazonía ecuatoriana se encuentra distribuido en las provincias orientales de Orellana, Napo, y Pastaza;²⁴ tiene su origen en procesos de composición étnica, producto de la relación entre las diferentes sociedades tribales que existían en la zona, de ascendencia saparo, omagua, tukano occidental y quijos,²⁵ y cuya fusión consolidó varios grupos culturales que hasta ahora subsisten.²⁶ Junto a los achuar, sapara, shiwiar, andwa y waorani constituye la diversidad étnica²⁷ en esta región; habitan varios poblados tanto en las estribaciones como en los valles selváticos.

La familia lingüística de este grupo humano es el kichwa,²⁸ hablado tanto en la sierra como en la Amazonía ecuatoriana. La conformación de estos grupos kichwa tuvo la mayor influencia del proceso de evangelización emprendido por la Iglesia en la época de la conquista, que los sometió a un cambio cultural, con la imposición de la lengua que prevalecía en los Andes, la reducción de los grupos familiares en asentamientos permanentes, y una diversidad de aspectos que modificaron sus culturas tradicionales.²⁹

LA CACERÍA EN EL MARCO DE LA SUBSISTENCIA Y RITUALIDAD. EL CASO DE LA FIESTA DE SAN JOSÉ EN CURARAY

La población kichwa amazónica maneja una economía de subsistencia, con actividades agrícolas domésticas, la cacería y recolección de productos de la selva, a la cual se encuentran ligados en el sentido espiritual, productivo y reproductivo, considerando que su relación directa es con la selva y sus recursos.³⁰ Es tradicional que los ancianos y los padres sean actores importantes en el proceso de endoculturación, esto es, mantener viva la cultura.

La información etnográfica desarrollada a partir de una investigación cualitativa da cuenta que en el mes de marzo se celebran las fiestas de San José, patrono de la comunidad kichwa de San José de Curaray;³¹ esta es la festividad más grande que celebran los pobladores de la zona del Curaray y Villano. Se conoció que existen jornadas de preparación con al menos 8 días previos al festejo, donde el fiestero, que cumple las funciones similares al prioste,³² organiza a los pobladores en grupos que salen a la selva de cacería por un lapso de aproximadamente 8 días. En estas jornadas los cazadores obtienen diferentes especies silvestres a las cuales ahúman en ranchos en la selva, extraen las plumas y pieles, y confeccionan coronas y adornos que visten en el ingreso al pueblo. Por su parte, las mujeres recogen yuca de las chacras, confeccionan vasos y cuencos de cerámica,³³ y preparan la chicha con la que reciben a los cazadores.

El día del santo, los cazadores entran a la plaza del pueblo cargando los animales cazados en las jornadas previas, cubiertos de los adornados que prepararon en la tarde y noche con las plumas y pieles de los animales, coronas y vestimentas. Desde la madrugada un pijuanero³⁴ y un tamborero³⁵ empiezan a tocar sus instrumentos en la plaza. Al ingreso, los cazadores bailan en círculo alrededor de los músicos, integrándose las mujeres sirviendo chicha a los cazadores. Con los primeros bailes, los cazadores colocan los animales cazados en hojas colocadas sobre el piso y también las cuelgan en las casas, en un ejercicio de exhibición de las presas y, por tanto, de las capacidades del cazador como responsable de la provisión de alimentos para el núcleo familiar.

Por su parte, las mujeres van tomando las presas de cacería y las preparan en la cocina, y luego las sirven a los invitados acompañando con yuca y plátano verde cocinado. Los bailes se prolongan todo el día, con un espacio para una celebración religiosa en la iglesia del pueblo, y a lo que sigue una comida comunitaria. Durante los siguientes días, se integrarán elementos de la religión católica, en un recorrido de procesión por el pueblo con la Virgen y el patrono de la iglesia, que continúa con baile, comida y bebida, entre ella, vinillo,³⁶ puro³⁷ y guaro.³⁸ Al final, como homenaje a la virgen se rompen los vasos, purus y vasijas elaborados para la fiesta.

La ritualidad forma parte de las prácticas tradicionales kichwa y se vincula con el uso del territorio y de sus recursos de manera tradicional (cacería, pesca, recolección y horticultura básica) y mantienen un contacto más directo con sus elementos espirituales.³⁹ Esta forma de vida tradicional basada en la cacería, pesca y recolección es la que reafirma identitariamente a la población kichwa, integrándola a su territorio como un espacio de vida lleno de elementos naturales a través de los cuales se comunican con sus ancestros.⁴⁰

Tanto el territorio como las tradiciones conjugan recursos naturales, espiritualidad y una población; la selva es la que garantiza la seguridad alimentaria de los grupos familiares y es en torno a este acto cotidiano que durante la celebración de San José se convierte en un espacio de celebración y de homenaje a esa selva proveedora de los recursos para la subsistencia. Así, la fiesta es un espacio ritual en el que se conjugan las tradiciones que expresan su forma de vida, la interrelación con la selva y sus recursos, y el agradecimiento por la abundancia, que es el eje central de la celebración.

EL PROCESAMIENTO JUDICIAL BAJO EL TIPO DE DELITOS CONTRA LA FLORA Y FAUNA. ANÁLISIS DE CASO

Según el parte n.º UPMACP16029142 de 25 de marzo de 2017, en un operativo “anti delincuencial”⁴¹ fue detenido un vehículo de alquiler, en el que se encontró carne silvestre y dos tortugas terrestres de la especie Geochelone denticulata (tortugas motelo), trasladándolo al Puesto Fijo de Control Villano donde se convocó a personal del Ministerio del Ambiente que presta servicio como Inspector Forestal y personal de la Unidad de Policía de Medio Ambiente (UPMA). Una vez que se identificaron los “elementos constitutivos (carne ahumada presumiblemente de especie sahino)”⁴² y las tortugas, se procedió a detener tanto al conductor del vehículo como a quien lo había contratado.

Los partes policiales y las versiones de los policías señalan haberse seguido el procedimiento y respeto a los derechos de los detenidos; siendo este el traslado al Hospital del Puyo para una valoración médica antes de ponerlos a órdenes de la autoridad competente, el fiscal de turno, ingresando a continuación al Centro de Detención Provisional de Putuimi, pero nunca manteniendo una comunicación en idioma kichwa.

El procesado, originario de San José del Curaray, y de nombre K. Santi, vivía en la comunidad de Pakaychikta⁴³ desde hace varios años, y retornaba de una invitación familiar a las fiestas de San José, con su familia nuclear compuesta por su esposa y tres hijos. Para el retorno su familia le habría entregado de regalo varias piezas de carne silvestre como una expresión de cariño, así como las dos tortugas,⁴⁴ como un recuerdo de la selva.

El procesado señaló en su versión su desconocimiento acerca de la legislación que establece prohibición a la posesión y transporte de fauna silvestre, principalmente aquella que se encuentra en peligro de extinción, evidenciándose así un error de prohibición vencible, marcado por una percepción diferente enmarcada en contextos culturales diversos. La pericia antropológica expone segmentos de la entrevista realizada al procesado, quien se autoidentifica como kichwa:

Yo soy kichwa, nacido en Curaray, he vivido en el Tena, pero no sé que tener tortugas es delito y la carne no sé qué animal es. Estas cosas fueron regalos que me dieron en las fiestas que hubo el 21 de marzo de 2017 en Curaray, me detuvieron ayer a las 16h00.⁴⁵

La pericia también encuentra que en la cultura kichwa de la Amazonía, un regalo establece lazos de intercambio, consolidando así compromisos sociales, por lo que en la cultura kichwa el regalo se debe recibir, y, en el caso de la carne silvestre, consumirla como muestra de agradecimiento y de respeto. Por su parte, el regalo de animales vivos, como eran las tortugas, forma parte de las tradiciones, y es un ritual de traslado de recursos, buscando enriquecer la selva de la persona que recibe el regalo.

EL PROCESAMIENTO DIRECTO

A continuación de la detención y el ingreso del parte policial a la fiscalía de turno –al tratarse de un delito ambiental contra la fauna y flora silvestre, un delito de acción pública–, la Fiscalía inició la fase de investigación previa, y requirió al juez de la Unidad Judicial Penal de Turno, la audiencia de calificación de flagrancia.

El 25 de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de calificación de flagrancia dentro de la causa n.º 16281-2017-00170 sustanciada mediante procedimiento directo, bajo el delito tipificado Delitos contra la flora y fauna silvestre, en el cual la autoridad judicial verifica la inmediatez temporal, inmediatez personal y flagrancia, y se convoca a la audiencia de procedimiento directo en fecha posterior (4 de abril de 2017). Así mismo, el fiscal requirió al juez la prisión preventiva como medida cautelar al no “existir ningún tipo de arraigo”⁴⁶ del procesado, la que es ordenada “pudiendo apelar de no estar de acuerdo”.⁴⁷

El 28 de marzo de 2017 el fiscal de la causa requiere el sorteo, en el sistema pericial integral de la Función Judicial, de un perito que realice un estudio antropológico del procesado para establecer su origen étnico, sociocultural y pertenencia a una de las nacionalidades indígenas.

En este punto se podría profundizar sobre las violaciones de derechos del procesado y la debilidad de la defensa técnica en apelar a los derechos colectivos tanto del articulado Constitucional como de convenios y tratados internacionales de derechos humanos⁴⁸ de los cuales el Ecuador es signatario; principalmente en cuanto a la medida cautelar de prisión preventiva que llevó a que el procesado permaneciera 20 días detenido, y que, una vez revisada en la audiencia, fue reemplazada por presentarse cada 5 días ante el fiscal que tramita la causa y la prohibición de salir del país. Es preciso exponer que K. Santi vive a dos horas de viaje de la ciudad donde fue procesado, por lo que el traslado cada 5 días requirió de tiempo y recursos económicos afectando a sus limitados ingresos.

El 20 de abril de 2017 se realiza la audiencia de juzgamiento, en la cual las consideraciones expuestas en la sentencia identifica como “Hecho dañoso.-[...] el transporte de carne ahumada correspondiente a sajino y dos tortugas motelo”;⁴⁹ la “Individualización del Procesado.- [...] K. Santi”, el “Tipo penal.- [...] Art. 247 inciso primero del C.O.I.P”; cumpliéndose los fundamentos legales en el desarrollo de la audiencia la Fiscalía emitió dictamen abstentivo fundamentado en “son especies que no están amenazadas, en el tipo penal está la excepción, el antropólogo ha logrado establecer que las especies tienen ya agujeros”,⁵⁰ y, al no encontrar que la infracción “supere el filtro de la tipicidad”, procede a retirar los cargos.

En el presente caso, el transporte de las tortugas motelo constituía el principal argumento del Ministerio del Ambiente para proceder a la acusación en contra de K. Santi, pues se sustentaba en que dicha especie se encuentra en peligro de extinción, tal como lo señala la Lista Roja de los Reptiles del Ecuador y conforme a la norma técnica para la aplicación del artículo 256 del COIP. Sin embargo, la acción por la cual K. Santi transportaba las tortugas y la carne silvestre era en el marco de un ritual de intercambio, exponiendo así una limitación en el tipo penal, pues, si bien la excepción de la disposición considera la “cacería, la pesca o captura por subsistencia, las prácticas de medicina tradicional”, no abordan los aspectos rituales y otros más profundos de la diversidad cultural amazónica.

LA JUSTICIA EN UN ESTADO PLURINACIONAL CON GARANTISMO PENAL

La Constitución del Ecuador se funda sobre varios principios, entre ellos los de plurinacionalidad e interculturalidad⁵¹ que exponen aún ciertas brechas que es preciso tratar a partir de análisis que integren las visiones culturales y de derechos. En este contexto de diversidad, uno de los limitantes para el ejercicio de los derechos de estas colectividades es el sistema de justicia, que no considera las formas culturales particulares de reproducción socioeconómica, generando conflictos por esta incomprensión mutua.

En virtud de lo anterior, es necesario hacer un ejercicio de aplicación de principios constitucionales en las diferentes instancias del Estado, sobre todo en el ámbito judicial. La diversidad cultural presente en el país así lo exige, ya que solo así se permite limitar los conflictos que se presentan por la ausencia de un espacio de debate que integre la visión de esa diversidad. Para el efecto, es preciso que el ámbito judicial tenga una comprensión amplia, ya sea bajo la concepción planteada por Boaventura de Souza que denomina “hermenéutica diatópica”,⁵² que identifica “los temas que son parte del conflicto y que deben ceder su posición de premisas de la argumentación para que puedan motivar al mismo, [...] siempre y cuando tengan una igualdad de poder”,⁵³ o del desarrollo de espacios dialógicos que permitan una relación igualitaria entre los actores judiciales y la diversidad cultural.⁵⁴ Esto en un marco de conocimiento y comprensión de las otredades.

Como se mencionó en capítulos precedentes, en la Amazonía ecuatoriana las formas culturales particulares de reproducción chocan con la normativa existente, entre ellos los tipos penales⁵⁵ del COIP, relacionado con delitos contra la flora y fauna. La tipificación, si bien exceptúa la cacería con fines de subsistencia y las prácticas de medicina tradicional, no considera actividades rituales y simbólicas, que son prácticas recurrentes en varios pueblos y nacionalidades indígenas.

El caso, tal cual ha sido descrito en el capítulo anterior, expone las prácticas de un Estado que tiene en la institucionalidad pública, en este caso el Ministerio de Ambiente, la instancia que pone en práctica su “poder punitivo”,⁵⁶ que, como desarrolla Zafaronni, inicialmente estaría a cargo del aparato policial, sin embargo, terminan siendo las instancias burocráticas quienes lo ejercen.⁵⁷

Si bien la “principal función del derecho penal es la de limitar el poder punitivo del Estado”,⁵⁸ y es en esa dirección a donde apunta el garantismo penal, en el procesamiento de delitos contra la flora y fauna la acción estatal es contraria y llega a procesar a una población que realiza sus actividades en un marco estrictamente cultural.

El garantismo penal tiene sus bases en derechos humanos,⁵⁹ sin embargo, en el ejercicio del control social ejercido por el Estado estos se ven disminuidos y superados por la actuación penal, y en el caso de estudio llegan a imponerse y a generar una situación de choque cultural.⁶⁰ Además expone la imposición de una estructura unicultural estatal que sigue reproduciendo las prácticas colonialistas que dan un dominio de la cultura oficial sobre la diversidad cultural.⁶¹ El punto al que queremos llegar es a evidenciar la existencia de varios tipos de incompatibilidades, relacionadas no solo con lo jurídico conceptual, sino también con las particularidades en cuanto a percepciones respecto a bien jurídico protegido. De la misma forma, para los efectos jurídicos de acciones u omisiones individuales de individuos de pueblos y nacionalidades indígenas relacionadas con prácticas culturales particulares, e incluso de enfoque, que confrontan las visiones ius naturalistas y ius positivistas.

Como se mencionó, la investigación en materia penal se ha concentrado en el fenómeno jurídico como instrumento de control social que rige en un momento y en un espacio determinado, en el que la dogmática jurídica ha prevalecido incluso sobre las líneas de investigación (formalista-positivista).⁶² Por ello se impone la interpretación lógico sistémica del derecho en la que prima el principio de imputación, relacionado con lo dogmático, y no el de causalidad, cercano a lo sociológico y criminológico, y por ello en el presente caso el análisis se concentra en las conductas humanas de una cultura particular, que en el derecho positivo se encuentran tipificadas.

En relación a la visión occidental sobre el delito, Román⁶³ plantea que este se explica desde lo formal, como una conducta contraria al ordenamiento jurídico, y desde la material, en cuanto un comportamiento que afecta a bienes jurídicos; ambas concepciones son establecidas en espacios legislativos donde prevalece una visión unicultural. Ante esto, el derecho penal tiene como objetivo “regular conductas humanas que puedan afectar bienes jurídicos penales que se consideran fundamentales para la sociedad”,⁶⁴ y estos bienes jurídicos son justamente establecidos en procesos legislativos en los que prima una visión occidental, y donde existe una brecha en el ejercicio de la interculturalidad. Lo anterior se desprende de las visiones positivistas y neopositivistas en las que el objeto de análisis del derecho es el orden jurídico, la norma en su contenido dispositivo abstracto, cuyo fin es la determinación del contenido normativo del orden jurídico, pero limitado al positivismo.

En el análisis no discutimos lo pertinente de la tipificación en la que una sociedad establece los delitos, pues a partir de ello se da el principio de legalidad a las conductas punibles que controla acciones que puedan ir contra la sociedad.⁶⁵ Se busca exponer las brechas en el desarrollo de un Estado intercultural en el ámbito de la justicia. El poder legislativo, encargado de dictar las leyes, no realiza un ejercicio pluralista de considerar la diversidad cultural del país y emite normativas que encasillan a las actuaciones individuales en estas tipificaciones con un desconocimiento de las particularidades culturales.

La premisa de que la ley penal protege bienes jurídicos implica que dicha protección, a través de tipos penales, debe considerar derechos.⁶⁶ Se dan las condiciones para que las garantías penales establezcan un límite al Estado y su capacidad punitiva, y permitan dinámicas sociales que se sostengan en principios de convivencia, ejerciéndose a través de normas acordadas de manera amplia. También es preciso que la concepción de bienes jurídicos se analice en el marco de la plurinacionalidad e incorpore las diversas visiones y concepciones filosóficas propias de las culturas de los pueblos y nacionalidades originarias del Ecuador. Con esta base conceptual, e incorporando las concepciones pluriculturales sobre bienes jurídicos, se podrá desarrollar una tipificación que responda a las formas culturales particulares. Justamente el pluralismo jurídico, que disputa al derecho positivo la hegemonía o predominio, permite abrir el abanico de análisis y de consideraciones que integren visiones desde la particularidad cultural, más aún cuando este es alimentado por el principio de interculturalidad, y que busca la comprensión, entendimiento e integración de la diversidad.⁶⁷

En lo particular, el tipo penal Delitos contra la flora y fauna silvestre se encuentra en el capítulo cuarto del COIP, Delitos contra el ambiente y la naturaleza o Pachamama, y regula los actos, en este caso cacería, pesca, captura, recolección, extracción, tenencia, transporte, trafico, beneficio, permuto, comercialización; exceptuando la cacería, pesca o captura por subsistencia, las prácticas de medicina tradicional, el uso y consumo doméstico. Sin embargo, dichas excepciones deben ser coordinadas con la autoridad ambiental nacional, esto es el Ministerio del Ambiente. Adicionalmente, la “Sección Cuarta, disposiciones comunes” establece las definiciones y normas de la autoridad ambiental nacional que se detallan en la “Norma técnica para la aplicación del artículo 256 del Código Orgánico Integral Penal (COIP)”. ⁶⁸

Al existir el tipo penal en la legislación nacional, la conducta –cacería– realizada por la población kichwa del Curaray es punible, pues esta está determinada como delito,⁶⁹ y, dado que las actuaciones exceptuadas no se encuentran coordinadas con la autoridad ambiental, se convierte en una acción típica. En este contexto queda también en evidencia esa subordinación de las acciones enmarcadas en prácticas culturales y las limitaciones para el reconocimiento de las autoridades propias de los pueblos y nacionalidades indígenas, exponiendo nuevamente esa falta de reconocimiento de la diversidad cultural del país.

Por lo anterior, propugnar el reemplazo de la normativa vigente, en el derecho positivo, por no satisfacer el contexto plurinacional, es necesario, para lo cual se hace preciso, como señala Courtis, “la investigación de lege ferenda”⁷⁰ a fin de criticar la solución normativa que se encuentra vigente para la regulación de acciones u omisiones, buscando su reemplazo por otra norma que considere justamente las particularidades de la diversidad cultural presente en el país.

En el estudio de caso, a los ojos de la justicia ordinaria, la conducta punible se desarrolla en varios momentos, pese a ser la cacería parte de un tiempo ritual y festivo, y la tenencia y transporte posterior a un ritual de entrega de regalos y obsequios, en el que, aparte del objeto material, existe un intercambio simbólico. El acto de cacería materializa ya la acción punible y lleva implícita la voluntad del sujeto de realizarla, justamente en el marco ritual anteriormente descrito en el que se juegan elementos culturales como valor, reconocimiento social, prestigio, entre otros. La tenencia y el transporte, en cambio, son parte de la aceptación de los obsequios en un contexto de ritualidad que establece y reafirma alianzas que, a su vez, fortalece y revitaliza el orden social, el ethos y la identidad étnica.⁷¹

Ahora, ¿cuál fue la finalidad del acto? Para la comunidad y sus miembros es parte de unas prácticas enmarcadas en la cultura, un espacio de ritualidad donde la acción está vinculada a la vivencia del símbolo⁷² y, por tanto, la voluntad es distinta a la establecida en la legislación: es una voluntad que no merece el reproche penal, perdiendo así el carácter punible.

La cacería y el posterior transporte no corresponden a una acción antijurídica, pues culturalmente este tipo de acciones son aceptables al ser parte de la forma de vida tradicional y responde a tiempos festivos que exhiben una ritualidad. Así mismo, la concepción respecto a bien jurídico es diferente, ya que la forma de relacionamiento con el medio circundante es diferente al enmarcarse en la cultura tradicional. La acción es un concepto abordado de distintas maneras por la dogmática penal; sin embargo, en todas ellas la remiten al entorno social del que se desprende dicha acción,⁷³ siendo el concepto social de acción,⁷⁴ en el caso de Ecuador, distinto al de la diversidad cultural y por tanto va a variar el sentido de cada una de las colectividades culturales, generando un conflicto de comprensión entre las nacionalidades y pueblos originarios y la sociedad mayoritaria, replicando una vez el choque que se presenta en los Estados multiculturales.⁷⁵

Por lo anterior, se identifica que en el derecho penal la atención principal es la ruptura del orden social,⁷⁶ así como el vínculo de estas acciones con la conducta ética social del individuo. Esto se hace sin considerar que está sujeto a la dinámica de la pluralidad cultural, con aspectos particulares a cada una de ellas, por lo que la concepción de delito, como acción u omisión típica, antijurídica y culpable no son suficientes.

En el presente caso el sujeto activo del tipo penal analizado es K. Santi, con una diferencia cultural marcada en relación con la sociedad nacional.⁷⁷ Los objetos materiales encontrados en el vehículo, y que fueron retenidos, son el objeto material de la infracción que están dentro de los detalles del tipo penal que señala “flora y fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias listadas a nivel nacional o consten en instrumentos o tratados internacionales”.⁷⁸

De esta manera, una situación culturalmente cotidiana tiene una ruptura el momento en que actores del Estado intervienen y ejercen una acción punitiva, con una reacción que lleva a mover una institucionalidad pública, representada por el Ministerio del Ambiente, en contra de un individuo y su familia, pues, si bien solamente K. Santi fue detenido, su familia (esposa y 3 menores de edad) se ve obligada a trasladarse a una jurisdicción lejana a su residencia,⁷⁹ sometiéndoles a una confrontación con un aparato judicial con dinámicas de las que existe una limitada comprensión en general de individuos de pueblos y nacionalidades indígenas, y también una distinción, en los administradores de justicia, “en el ejercicio de administración de justicia, entre quienes están dentro y quienes están fuera del orden social”,⁸⁰ que en términos de Encalada se desarrollan como “microagresiones racistas”⁸¹ en las dependencias de justicia ordinaria.

Así, el caso expone una condición de vulneración de derechos hacia la diversidad cultural, pues la intervención del Ministerio del Ambiente exhibe una actuación persecutora que, junto al sistema de justicia, cierra un cerco punitivo, en el que la existencia de un tipo penal con una limitada visión intercultural permite el procesamiento judicial. Por una parte, el Ministerio del Ambiente como autoridad ambiental interviene en la primera parte del proceso, “persiguiendo el delito”;⁸² a continuación, el procesamiento en el sistema de justicia utiliza la prisión preventiva como un instrumento punitivo, siendo esta de último ratio, con resultado de prisión por una práctica cultural. Luego el proceso judicial identifica, mediante una pericia de carácter antropológico, la existencia de un contexto cultural particular y, a partir de ello, en la audiencia de juzgamiento y con la incorporación plena de la prueba con la presentación oral de la pericia, la fiscalía considera la prueba como un elemento fundamental para identificar el conflicto existente y dar una valoración a esa información cultural inhibiéndose de acusar. Al no existir acusación, el caso se cierra.

Este caso expresa un dilema en el ejercicio de la interculturalidad, e identifica que el conflicto se inicia con la existencia de un tipo penal asentado en una base monocultural, y, por tanto, sancionador de ciertas prácticas culturales tradicionales. Si bien en el caso de un procesamiento judicial se podría identificar un error de tipo invencible, dado que la actividad de cacería y el transporte de este tipo de elementos en la concepción kichwa no es considerada una conducta que afecte un bien jurídico, no existiendo dolo, dejando a este tipo de conducta como atípica.⁸³ Pero se abre la posibilidad de un procesamiento judicial y por tanto de una afectación a los derechos y a las garantías de la diversidad cultural, exhibiendo una incompatibilidad de la norma con el ejercicio intercultural, tal como se aprecia en este caso en que el procesamiento involucró la privación de la libertad, con un impacto sobre el individuo procesado y su núcleo familiar.

De esta manera, encontramos que la cacería y el transporte de fauna no constituyen una conducta antijurídica en la cultura kichwa, por cuanto estas actividades se vinculan con un contexto de subsistencia y ritualidad, siendo parte de sus prácticas tradicionales, con una visión del mundo diferente, con principios y valores igualmente disímiles a los que priman en el resto de sociedad nacional. Así, en el ámbito cultural particular la práctica tradicional no está cargada de culpa pues no hay una acción antijurídica, al no existir reprochabilidad.

Según ell COIP, la culpabilidad, en la parte dogmática, se encuentra ligada a la responsabilidad penal y, por ende, a la responsabilidad del actor por la acción antijurídica; en este caso, dicha antijuricidad no existe porque la visión cultural kichwa no identifica una afectación a bien jurídico y, por tanto, anula una posible relación entre culpa y responsabilidad penal. Considerando la lógica del garantismo, la acción punitiva del Estado a través del derecho penal debe ser subsidiario,⁸⁴ o cuando las conductas humanas afecten bienes jurídicos, siendo este aspecto el sustancial, ya que la construcción de bienes jurídicos se enmarca en concepciones culturales, y estas no son homogéneas.

Con la argumentación anterior queremos destacar que, en el desarrollo de la teoría del delito, como filtro para la acción punitiva del Estado el error de tipo invencible e incluso el error de prohibición son recursos del derecho penal que no elimina ese limitado ejercicio de interculturalidad. Este debe darse con la emisión misma de la normativa, que es el fondo al que queremos llegar con este análisis, pues, mientras no se abra la posibilidad de una interpretación legal más plural, la acción judicial va a seguir incrementando el procesamiento de individuos de pueblos y nacionalidades indígenas por hechos que puedan estar involucrados con prácticas relacionadas con lo cultural, dejando en ciernes el ejercicio real del principio de interculturalidad, evidenciando una falta de seguridad jurídica para la diversidad cultural, ya que desde la justicia ordinaria se hace un procesamiento judicial de actividades culturales, dada la nula comprensión intercultural en la emisión de la norma.