INTRODUCCIÓN

Si bien las discusiones en torno a la familia y sus posibles formas de fundarla conllevan a discusiones escabrosas, en la vigente Constitución del año 2008 aquellas derivaron en la redacción y aprobación de los artículos 67 y 68 del texto constitucional.¹

Ahora bien, el debate sobre la ampliación del contenido de los derechos en materia de familia en Ecuador contemplados en aquellos artículos de la Constitución retornó con fuerza a partir de la emisión de la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante opinión consultiva OC-24/17 de la Corte IDH)² y de las diferentes acciones constitucionales emprendidas por parejas de personas del mismo sexo, que buscan acceder a la figura del matrimonio como cualquier pareja heterosexual.³

Así, una de las discusiones centrales que se ha planteado y que es materia de conocimiento de la Corte Constitucional,⁴ como máximo organismo de interpretación constitucional⁵ en los casos 010-18-CN y 011-18-CN,⁶ es si las parejas del mismo sexo pueden (o no) contraer matrimonio en Ecuador. Entre otros aspectos, consideramos que el nudo central en este tema es la antinomia entre la norma del artículo 67 de la Constitución ecuatoriana, que define a nivel constitucional el matrimonio como la unión entre hombre y mujer, y la norma del artículo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que fue interpretada por la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte IDH, en la que se establece que los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.⁷

En ese orden de ideas, en el presente artículo presentamos las razones por las cuales el Ecuador se encuentra ineludiblemente obligado a resolver dicha antinomia a favor de las parejas del mismo sexo.

En cierta forma, también se responde a algunas posiciones para desconocer y desmerecer el avance en el reconocimiento de derechos que ha realizado la Corte IDH en su opinión consultiva OC-24/17, así como de los mecanismos constitucionales ecuatorianos que existen para dar paso a este avance.

A “VUELTAS” CON LA OBLIGATORIEDAD DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Uno de los aspectos centrales en los que se ha enfrascado la discusión sobre el reconocimiento del matrimonio para las parejas del mismo sexo y se han dado vueltas en círculos, es si las opiniones consultivas de la Corte IDH –específicamente de la OC-24/17– son o no de obligatorio cumplimiento para Ecuador; y, en consecuencia, si deben o no ser aplicadas directamente. Estos planteamientos, a nuestro entender, no son realmente relevantes a la hora de decidir por una salida constitucional y pueden constituir falsos dilemas si no se comprende cuál es la naturaleza de las opiniones consultivas de la Corte IDH –específicamente de la OC-24/17–, y cómo operan en nuestro sistema constitucional.

NATURALEZA DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS

En primer lugar, se debe ubicar a las opiniones consultivas de la Corte IDH como instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, del cual el Ecuador forma parte por haber ratificado, tanto la Carta de la Organización de Estados Americanos⁸ como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH),⁹ en la década de 1950 y 1970, respectivamente. Es en la CADH en la que se constituyó la Corte IDH.¹⁰

Por el principio del pacta sunt servanda¹¹ surge entonces la responsabilidad internacional de que el Estado cumpla de buena fe con todos los compromisos internacionales asumidos en estos tratados, incluyendo la obligación de observar las competencias atribuidas a la Corte IDH, contempladas en los artículos 61 al 65 de la CADH. Es decir, el Estado ecuatoriano debe observar las resoluciones de la Corte IDH que emanen de su competencia jurisdiccional contenciosa y consultiva: la primera, en la que resuelve peticiones individuales de vulneración de derechos;¹² y, la segunda, por la cual emite las denominadas opiniones consultivas, intrínsecamente relacionadas con la facultad de la Corte de ser último intérprete autorizado de la CADH.¹³

Las opiniones consultivas de la Corte IDH son interpretaciones autorizadas¹⁴ que realiza la Corte sobre el contenido y alcance de las disposiciones de la CADH y de todo tratado internacional concerniente a derechos humanos de un Estado de las Américas. ¹⁵ Esta interpretación se realiza por petición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o de uno de los Estados sometidos al sistema, en virtud de su función consultiva contemplada en el art. 64.1 de la CADH.

A diferencia de la facultad contenciosa, por la cual la Corte IDH resuelve situaciones concretas de vulneración de derechos, en las opiniones consultivas la Corte realiza una actividad eminentemente jurídica,¹⁶ con base en las inquietudes puestas en su conocimiento.

Si bien con respecto a la fuerza vinculante existieron expresiones ambiguas por la propia Corte al analizar su propia competencia, que hacían dudar de la fuerza vinculante de las opiniones consultivas,¹⁷ en su más reciente jurisprudencia, en especial desde la sentencia en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile del año 2006, la Corte ha afianzado el valor y la obligatoriedad de las opiniones consultivas para los Estados al enfatizar, por un lado, que en el control de convencionalidad el poder judicial se debe tomar en cuenta todas las interpretaciones realizadas de la CADH;¹⁸ y, por otro, que estos instrumentos vinculan a todos los Estados de las Américas que hayan ratificado la CADH, como es el caso del Estado ecuatoriano, incluso de aquellos Estados que sin haber ratificado aquel tratado son parte del sistema interamericano.¹⁹

Por lo tanto, no se puede leer ni aplicar la CADH sin tomar en cuenta la interpretación que ha realizado la Corte IDH sobre el contenido de sus disposiciones en sus opiniones consultivas.

LAS OPINIONES CONSULTIVAS Y LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA

Ahora cabe preguntarse cómo operan en nuestro ordenamiento jurídico las opiniones consultivas y en concreto la OC-24/14 de la Corte IDH. La respuesta parte del mismo artículo 11 núm. 3 inc. 1 de la Constitución de la República²⁰ y en el art. 426 de la misma norma²¹. En estas se contemplan los principios de aplicación directa e inmediata de los instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de cualquier servidor público, y el de favorabilidad en el caso de tratados internacionales más favorables.

En ese sentido, para dilucidar la antinomia sobre ampliar (o no) el reconocimiento del matrimonio para las parejas del mismo sexo, se debe tomar en cuenta y aplicar la CADH por disposición expresa de nuestra Constitución, ya que en sus artículos 11, 17 y 24 de la CADH se reconoce los derechos humanos a la vida privada, a la protección de familia y a la igualdad, respectivamente; y que han sido interpretados por la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte IDH.

En otras palabras, resulta irrelevante que la discusión respecto a la obligatoriedad jurídica de la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte IDH y si es o no aplicable directamente, debido a que lo que se debe aplicar directamente no es la opinión consultiva, sino la CADH, que, por disposición de la propia Corte IDH como máximo intérprete de aquella, encuentran desarrollo el contenido de sus normas en la opinión consultiva OC-24/17. El Estado ecuatoriano, en especial los jueces constitucionales, no pueden dejar de aplicar la CADH sin observar lo resuelto por la Corte IDH, cuestión que incluso ya fue tratada por la Corte Constitucional del Ecuador en su sentencia 184-18-SEP-CC, en la que se mencionó la naturaleza de las opiniones consultivas en Ecuador y los efectos jurídicos que esta genera.

LA CONVENCIÓN AMERICANA A SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SU VALOR JURÍDICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO

El valor jurídico de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, entendiendo entre estos a los tratados, dentro de los Estados, merece el análisis a partir de tres factores. El primero, atinente a la vinculación soberana del Estado con alguno de esos instrumentos, ya directa o indirectamente²²; el segundo, el valor que los Estados dan a dichos instrumentos dentro de su ordenamiento jurídico; y, finalmente como tercer factor, aquel referente al sistema de garantías jurisdiccionales de dichos instrumentos al interior de los Estados.

La Corte IDH, organismo internacional jurisdiccional creado en la CADH como máximo intérprete de la convención, ha ido construyendo una institución de suma importancia en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el llamado Control de Convencionalidad. Un control no expresamente previsto por la CADH, sino resultado del desarrollo de algunos de sus preceptos por parte de la Corte IDH, que, en ejercicio de su facultad interpretativa en numerosas sentencias y opiniones consultivas, ha establecido que el mismo tiene que ser realizado de oficio,²³ por todas las autoridades estatales,²⁴ entre las que se encuentran jueces; y, además, no pueden aplicar disposiciones que sean contrarias a las contenidas en la CADH así como a la interpretación que de dichas disposiciones la Corte IDH ha venido realizando en su jurisprudencia y opiniones consultivas sobre este tratado.²⁵

La norma fundamental del Ecuador de 2008 ha reconocido a los instrumentos internacionales de derechos humanos valor y fuerza de constitución, pues esto se desprende claramente de la lectura de sus artículos 11 número 3, 426, y 428. En dichos artículos no solo se otorga a estos instrumentos internacionales el mismo valor de la Constitución sino que, además, se constitucionaliza el principio de favorabilidad, por el cual los tratados en materia de derechos humanos pueden llegar incluso a gozar de aplicación preferente respeto del texto constitucional cuando establezcan derechos más favorables,²⁶ esto es, que si los artículos de la CADH o sus interpretaciones contienen derechos más favorables a los establecidos en la Constitución, tienen prevalencia en el ordenamiento jurídico interno.

En este punto se podría afirmar entonces que en Ecuador ya ni siquiera cabría hablar de un control de convencionalidad, pues los instrumentos internacionales de derechos humanos se encuentran constitucionalizados, son constitución, por lo que, en lugar de referir a dicho control o al bloque de constitucionalidad, de lo que cabe hablar aquí es de un concepto ampliado de Constitución, es decir, de una Constitución material. En otras palabras, todo lo concebido como parámetro de convencionalidad –esto es, la CADH, las interpretaciones de la CADH mediante sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH, y otros tratados de derechos humanos ratificados por el Ecuador e instrumentos de derechos humanos que desarrollen dichos tratados– en Ecuador son parte del concepto material de Constitución, en definitiva, son Constitución.

Entonces, cuando en Ecuador se hace referencia a la garantía de la Constitución, implícitamente también se alude a la garantía de dichos instrumentos internacionales de protección de derechos; por ejemplo, cuando se habla de la garantía control de constitucionalidad, se entiende incorporada a aquella la de control de convencionalidad, es decir, que cuando se hace un control de constitucionalidad en Ecuador, se está cumpliendo, implícitamente, con la obligación internacional de hacer un control de convencionalidad. Para el ordenamiento jurídico del Ecuador la finalidad esencial es garantizar la Constitución en sentido material, y una de las vías para tal fin es hacer un control de constitucionalidad que, a su vez, implica también la realización de un control de convencionalidad y el cumplimiento de la obligación internacional de realizarlo.

Una vez aclarado el valor que el ordenamiento jurídico les da a estos instrumentos como parte integral de la Constitución en sentido material, se podría, por ejemplo, plantear acciones de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, de ciertas disposiciones infra-constitucionales, por contravenir uno o varios artículos de la CADH y sus interpretaciones, y otros tratados de derechos humanos ratificados por el Ecuador, así como los instrumentos de derechos humanos que desarrollen dichos tratados e inclusive se podrían plantear garantías jurisdiccionales por las acciones u omisiones del Estado o de particulares, que vulneren los derechos contenidos en dichos instrumentos.

De lo antes dicho se podría decir, entonces, que en Ecuador la CADH, las interpretaciones de la CADH establecidas en las sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH, y otros tratados de derechos humanos ratificados por el Ecuador, poseen garantías normativas y garantías institucionales, o abstractas, que están dirigidas a los poderes públicos, y, además, en caso de vulneración a derechos contenidos en estos instrumentos, se asegura su eventual reparación integral mediante las garantías jurisdiccionales o reactivas dirigidas a los ciudadanos,²⁷ lo cual significa que en Ecuador se encuentra asegurada normativa y jurisdiccionalmente la aplicación directa CADH y sus interpretaciones. En definitiva, todo el sistema de garantías constitucionales creados en la Constitución de 2008 y los que ha desarrollado la Corte Constitucional en su jurisprudencia son también garantías de estos instrumentos de protección de derechos humanos.

Ahora bien, en Ecuador, podríamos decir que existe un control mixto de constitucionalidad, pero no bien configurado, desde la propia Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, pues, por un lado, existe una facultad difusa²⁸²⁶ para hacer control constitucional por parte de todos los jueces, y, por otro, un control concentrado por parte de la Corte Constitucional, sin que de la lectura de dichos textos se desprenda un mecanismo para armonizar aquello. Dicha ambigüedad en el sistema de control ha sido contraria a la tradición ecuatoriana y de la mayoría de los países latinoamericanos que establecen controles mixtos de constitucionalidad. De hecho, la misma Constitución ecuatoriana de 1998, siguiendo esa tradición, poseía un sistema de control constitucional mixto, que además de prever un control directo de constitucionalidad, posibilitaba a cualquier juez, y dentro de cualquier proceso, resolver la causa, in-aplicando la disposición que consideraba contraria a la Constitución con efecto inter partes, pero remitiendo un informe sobre dicha actuación al Tribunal Constitucional –denominación que tenía el órgano constitucional en aquel entonces– para que este pudiera resolver, en su caso, sobre la constitucionalidad de la disposición y con efectos erga omnes.²⁹

Pese a que de la lectura de la Constitución ecuatoriana de 2008 se descifraba la existencia de un control difuso de constitucionalidad, en el marco de un control mixto, la Corte Constitucional del Ecuador ha emitido sentencias que han eliminado la posibilidad de dicho control, legitimando únicamente la existencia de un control concentrado de constitucionalidad. Específicamente en las sentencias 055-10-SEP-CC,³⁰ 001-13-SCN-CC,³¹ y 030-13-SCN-CC,³² ha prohibido a los jueces in-aplicar disposiciones infraconstitucionales que se consideren contrarias a la Constitución, dejando tan solo la posibilidad de realizar una consulta de constitucionalidad ante la misma Corte.

Sin embargo, la decisión de la Corte Constitucional de concentrar el control de constitucionalidad podría generar problemas con el control de convencionalidad y esto en función del concepto material antes referido, pues estarían prohibiendo un control de convencionalidad con características difusas que, como se mencionó antes, es una obligación internacional por parte de todas las autoridades del Estado. En este sentido habría que establecer si, y en qué medida, la consulta de norma, esto es, la cuestión incidental de constitucionalidad, podría suplir el control de convencionalidad con carácter difuso y sustituirlo por un control de convencionalidad concentrado (obviamente, por razones de espacio, estas cuestiones no pueden ser desarrolladas en este trabajo).

Volviendo al problema central de este escrito, queda claro que la CADH y las interpretaciones que realiza la Corte IDH mediante sus sentencias y opiniones consultivas de este tratado son parte del concepto mismo de Constitución en Ecuador, puesto que el constituyente así lo ha establecido, y por ende su eficacia normativa debería estar garantizada, pero que, por un trasplante acrítico del sistema de control, sumado a la interpretación que del mismo ha realizado la Corte Constitucional, dicha eficacia se ha desvanecido, razón por la que se espera que el máximo interprete de la Constitución pueda corregir dichos problemas, y, con ello, garantizar la plena eficacia normativa de la Constitución material en Ecuador.

EL ARTÍCULO 17 CADH A LA LUZ DE LA OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17

El derecho a la protección a la familia se encuentra reconocido como derecho humano tanto a nivel nacional como internacional. En el caso interamericano, este derecho se consagró en el artículo 17 de la CADH.³³ La primera inquietud que salta a la vista es qué se entiende por familia en la CADH.

Al respecto, la Corte IDH en su reiterada jurisprudencia, desde el año 2002³⁴, ha sido enfática en señalar que bajo este derecho no se protege un modelo único de familia,³⁵ conocida como la familia “tradicional”³⁶ –entendida como aquella fundada en el matrimonio por una pareja con sus hijos³⁷–, sino que abarca un concepto amplio de familia. En la opinión consultiva OC-24/17 la Corte insiste en la interpretación amplia sobre los artículos 11 y 17 de la CADH³⁸ y clarifica que no existe una definición taxativa de familia.³⁹

Además, la Corte reconoce la familia como una institución que cambia y evoluciona con el avanzar del tiempo y las sociedades y que “en ocasiones, la evolución de estas nociones ha ocurrido mucho antes que la legislación de un Estado se adapte a las mismas”.⁴⁰ En ese sentido, el inciso primero del artículo 67 de la Constitución ecuatoriana coincide con esta visión amplia de familia, ya que reconoce la existencia de la familia en sus diversos tipos y que estas se pueden constituir por vínculos jurídicos o de hecho y que se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades.⁴¹

Así, la Corte IDH, aplicando el método de interpretación evolutiva, arriba, entre otras, a las siguientes conclusiones que son indispensables para comprender la posibilidad de matrimonio para parejas del mismo sexo:

a) no se encuentran motivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas;

b) es obligación de los Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos de acuerdo a la Convención;

c) sería una distinción artificial afirmar que una pareja del mismo sexo no puede gozar de un vínculo familiar como lo podría hacer una pareja heterosexual;

d) este reconocimiento no implica desmerecer otros vínculos familiares;

e) este reconocimiento no implica apartarse de la intención inicial de los Estados que pactaron la Convención; por el contrario, dice la Corte que “reconocer este vínculo familiar el Tribunal se apega a dicha intención original” ya que “la Convención le confiere a los Estados y a la Corte la tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de los tiempos”;

f) la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende las cuestiones patrimoniales y se extiende a los derechos y obligaciones establecidos por las legislaciones nacionales que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales.⁴²

Por todas estas premisas, la Corte concluye que la CADH protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo sin discriminación alguna con respecto a las parejas de personas heterosexuales.

Con respecto al matrimonio, cuya formulación del inciso segundo del artículo 67 de la Constitución ecuatoriana coincide el artículo 17 número 2 de la CADH, pues ambas definen que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer, la Corte desarrolla y amplía su contenido.

Para empezar, la Corte señala que, “si bien es cierto que este de manera literal reconoce el ‘derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia’, esa formulación no estaría planteando una definición restrictiva de cómo debe entenderse el matrimonio o cómo debe fundarse una familia”.⁴³

Además, la Corte señala categóricamente que establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma de fundar una familia “–sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra superar un test estricto de igualdad”,⁴⁴ ya que “no existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable”.⁴⁵ Por esta razón, la Corte insiste en que argumentos como la procreación, el supuesto significado inamovible de la palabra matrimonio, las convicciones religiosas o filosóficas, no son parámetros validos de convencionalidad.⁴⁶

A pesar de que se reconoce que pueden existir obstáculos en la adecuación normativa para reconocer inmediatamente el derecho de matrimonio a las parejas del mismo sexo, la Corte también deja claro que esta situación no puede ser vista como una autorización para denegar este derecho, “siempre se trata de una situación transitoria”.⁴⁷ Por lo tanto, la Corte concluye que: los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales.⁴⁸

ARTÍCULO 67 DE LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR VS. ARTÍCULO 17.2 CADH

RAZONES POR LAS QUE NO SE REQUIERE REFORMAR LA CONSTITUCIÓN PARA RECONOCER EL MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN ECUADOR

Si, como se ha demostrado con anterioridad, el artículo 17.2, así como es interpretado por la OC-24/17, es directamente aplicable y tiene valor y fuerza de constitución, se configuraría en el ordenamiento jurídico ecuatoriano una antinomia interna o en abstracto entre el contenido del citado artículo y el del artículo 67 CE.

La antinomia “es aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra permite un mismo comportamiento”.⁴⁹

Es un choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas a un mismo tiempo y con relación a un mismo sistema normativo, colisión de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo. Más precisamente, una antinomia es interna o en abstracto cuando los supuestos de hecho descritos por las dos normas se superponen conceptualmente. Por ejemplo, una norma que prohíbe el matrimonio entre parejas del mismo sexo y otra que permite dicho matrimonio se hallan en una posición de conflicto abstracto, pues la especie matrimonio entre pareja del mismo sexo forma parte del género matrimonio; en consecuencia, una de las normas es material o formalmente inválida.⁵⁰ En este sentido, puede constarse la antinomia en abstracto y adelantar su solución sin necesidad de hallarnos en presencia de un caso concreto.

La antinomia es por tanto aquella situación de incompatibilidad, por la cual dos disposiciones normativas se excluyen mutuamente al reclamar cada una de manera exclusiva el mismo ámbito objeto de regulación; será por tanto imposible aplicar a la vez ambas normas, dada la incompatibilidad existente entre las consecuencias jurídicas de las mismas y, sobre todo, por la incoherencia entre los operadores deónticos empleados en ellas.⁵¹

La configuración de una antinomia se completa, según Bobbio, con dos condiciones: la primera es la pertenencia de las normas al mismo ordenamiento jurídico, o bien a dos ordenamientos no independientes; y la segunda es la identidad en el ámbito de validez de las normas, esto es, material, personal, temporal y espacial.⁵²

En el caso en cuestión, como ya se explicó, el artículo 17.2 de la Convención goza de la misma jerarquía que el 67 de la Constitución.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos se encuentran en un mismo nivel jerárquico; quedan por tanto ipso facto incorporados al ordenamiento jurídico a nivel constitucional. Sin embargo, desde el punto de vista material, el inciso segundo del artículo 424 de la Constitución establece que: “los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Ello significa que la Constitución puede ceder ante un tratado internacional que en el caso concreto otorgue mayor protección a los derechos de la persona. En este sentido, desde su posición privilegiada, los derechos humanos garantizados a nivel internacional determinan la validez de los actos del Constituyente y de las demás fuentes formales de producción normativa. Esto implica que aun reconociendo que la Constitución sigue siendo la norma suprema del ordenamiento jurídico, esta afirmación solo tendrá valor en un sentido estrictamente formal o estructural. Esta afirmación puede explicarse utilizando los conceptos y la diferencia existente entre validez formal y material.

La validez formal de una disposición depende del cumplimiento de las condiciones formales o procedimentales de su producción, mientras que la validez material se determina exclusivamente en razón de su contenido.⁵³

En este caso el artículo 67 de la Constitución del Ecuador podrá ser válido formalmente, aunque no materialmente, ya que su contenido es más restrictivo de los derechos garantizados en el artículo 17.2 de la Convención y, por tanto, axiológicamente contrapuesto a este último.

En este sentido, la validez material debe entenderse como una propiedad que depende del contenido de la norma y este contenido para ser válido deberá ser coherente con los derechos garantizados en el artículo 17.2 de la Convención. La supremacía de la Constitución en relación con su validez material está condicionada al cumplimiento de dos requisitos. El primero es que los actos del constituyente se encuentran siempre controlados por los derechos humanos que, al igual que la Constitución, son axiológicamente supremos. Y, el segundo, se refiere a que una norma constitucional puede ceder en su aplicación frente a una norma internacional sobre derechos humanos si esta ofrece una mayor protección del derecho en cuestión, según el principio establecido por la misma Constitución en el artículo 424.

Lo anterior significa que, en caso de un conflicto entre dos normas (una constitucional y otra internacional) sobre derechos humanos, cuál debe prevalecer en definitiva es un asunto que dependerá de la ponderación de las razones subyacentes a la luz principio de favorabilidad.

En este sentido no cabe duda de que el artículo 67 de la Constitución resultaría materialmente inválido y en su lugar debería darse directa aplicación al artículo 17.2 de la CADH.

Las conclusiones indicadas implican que en este caso no sería necesaria una interpretación extensiva o aditiva del articulo 67, provocando una indeseable mutación constitucional para reconocer en Ecuador el matrimonio igualitario ya que, en función de la aplicación directa del artículo 17.2 de la CADH, el artículo 18 del Código Civil y el 52 de Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles que establecen que el matrimonio es la unión entre personas de diferente sexo, serían manifiestamente inconstitucionales.

En función del principio de conservación del derecho, y con el objetivo de no generar anomías jurídicas, no debería declararse su inconstitucionalidad ya que bastaría que la Corte Constitucional, bajo el principio de complementariedad, realice una modulación aditiva de dichas disposiciones, esto es, adicionando o incluyendo en el texto de las disposiciones el grupo que ha sido excluido de manera discriminatoria, esto es, las parejas del mismo sexo.

La aplicación directa del artículo 17.2, así como interpretado por la opinión consultiva OC-24/17 de la Corte IDH y la obligación de los Estados de adaptar su ordenamiento a lo establecido en la CADH, así como la imposibilidad de someter este asunto a consulta popular, aconsejaría a que la Corte Constitucional exhortara a la Asamblea Nacional a tomar la iniciativa de una enmienda constitucional del artículo 67.

Dicha reforma, además de eliminar un artículo materialmente inconstitucional, podría tener un fuerte contenido simbólico y por ello ser considerada como parte de una reparación integral tanto para las parejas que aún hoy siguen luchando por sus derechos como para un colectivo históricamente discriminado como el de las personas LGTBIQ.