La reserva de ley y la seguridad jurídica como mecanismos para tutelar los derechos de la naturaleza: Un estudio de las sentencias n.° 32-17-IN/21 y n.° 22-18-IN/21 de la Corte Constitucional del Ecuador
The Principles of Compulsory Legislative Regulation (Reserva de Ley) and Legal Certainty as Mechanisms to Defend Rights of Nature in the Ecuadorian Constitution: A Study of the Constitutional Court Rulings No. 32-17-IN/21 and No. 22-18-IN/21
Lena Koehna
a Ludwigs-Maximilians-Universität München, Múnich, Alemania
Recepción: 29/09/2022 • Revisión: 06/10/2022 • Aceptación: 10/10/2022
https://doi.org/10.32719/29536782.2022.2.1
Resumen
Los derechos de la naturaleza son uno de los aspectos más innovadores de la Constitución de Ecuador, y han atraído la atenciówn de juristas tanto ecuatorianos como internacionales. Con el desarrollo de los derechos de la naturaleza por parte —sobre todo— de la Corte Constitucional a partir de 2019, se ha empezado a concretar el contenido de dichos derechos abstractos y a discutir la relación entre los derechos de la naturaleza y otros derechos y garantías. Este trabajo tiene como objetivo hacer un aporte a este último punto, desarrollando los límites que imponen la garantía de la reserva de ley y el derecho a la seguridad jurídica en actos privados y estatales, en el contexto de los derechos de la naturaleza. Para ello, primero se analizarán la reserva de ley y el derecho a la seguridad jurídica en el contexto jurídico ecuatoriano. Luego, se examinarán dichos conceptos en relación con los derechos de la naturaleza a través de un análisis de las sentencias constitucionales n.° 32-17-IN/21 y n.° 22-18-IN/21 (caso Manglares). Como se podrá evidenciar, la Corte Constitucional ha fortalecido sustancialmente el papel del legislador en proyectos con incidencia en los derechos de la naturaleza: un aporte esencial para tutelar tales derechos y al mismo tiempo reforzar la democracia participativa.
Palabras clave: Ecuador, derechos de la naturaleza, seguridad jurídica, reserva de ley, certeza, democracia participativa
Abstract
The recognition of rights of nature is one of the most innovative aspects of the current Constitution of Ecuador and has attracted the attention of lawyers all over the world. This especially since 2019, when the Constitutional Court of Ecuador began to systematically concretize the abstract constitutional terms and examine the relation between rights of nature and other constitutional rights and guarantees. This paper aims to contribute to the latter by analyzing the constitutional guarantee of compulsory legislative (instead of e.g. administrative) regulation (reserva de ley) and the right to legal certainty and its role in defending rights of nature. After having introduced both constitutional concepts, the article proceeds to examine the Constitutional Court judgements n.° 32-17-IN/21 y n.° 22-18-IN/21 (Mangrove Case) focusing on the guarantee of compulsory legislative regulation (reserva de ley) and legal certainty as means to protect rights of nature. It is shown, that through the discussed constitutional concepts the Constitutional Court of Ecuador has limited the administrative regulation of rights of nature appealing to the responsibility of the legislator in matters of fundamental constitutional relevance, among them, rights of nature. The paper concludes that Constitutional Court of Ecuador thereby not only defends rights of nature but also strengthens participative democracy.
Keywords: Ecuador, rights of nature, legal certainty, responsibilities of legislator, participative democracy
Introducción
Con la Constitución de Montecristi, Ecuador sorprendió a la comunidad jurídica al convertirse en el primer país en el mundo en reconocer derechos subjetivos constitucionales a la naturaleza. Sin embargo, mientras que la comunidad internacional celebró el cambio de paradigma en el orden jurídico ecuatoriano,1 en Ecuador dominó —después de un corto período de euforia—2 la decepción sobre una falta de cambios sustanciales en políticas estatales, la legislación y la jurisprudencia.3 El Gobierno del expresidente Rafael Correa percibió los derechos de la naturaleza como una amenaza para su política extractivista4 y emitió, solo un año después de su reconocimiento, la Ley de Minería, que, sin adoptar el nuevo paradigma constitucional, creó el margen jurídico para facilitar la minería incluso a gran escala. Mario Melo destaca la sentencia constitucional de 2010 en la acción pública de inconstitucionalidad de la Ley de Minería5 como el momento en el cual se rompió la ilusión de que era posible exigir una nueva política ambiental por vía judicial:
Demostró la Corte que no iba a fallar nada en contra del presidente de la república. Entonces fue el fin de la ilusión de tener una nueva corte. […] Esta fue una alerta de que el Gobierno de Correa iba a hacer todo lo posible para desmontar los derechos de la naturaleza por el camino que tuviera, sea legislativo o sea de la justicia.6
La situación cambió con el Gobierno de Lenín Moreno: si bien no mostró un esfuerzo político para proteger y promover los derechos de la naturaleza, no hubo presión a las cortes, lo que permitió un verdadero desarrollo jurisprudencial al respecto. Una tendencia algo parecida, aunque más negligente en la protección de estos derechos, se puede observar también en el Gobierno de Guillermo Lasso.7 Marcelo Mena comenta al respecto: “Sabías como abogado y como defensor de los derechos humanos y de los derechos de la naturaleza que litigar en contra del Estado ya no era caso perdido”.8 Especialmente a partir de 2019 —con la nueva composición progresista de la corte— se pueden evidenciar varios fallos emblemáticos que aplican y desarrollan los derechos de la naturaleza.9
Las sentencias constitucionales n.° 32-17-IN/21 y n.° 22-18-IN/21 (caso Manglares) hicieron un aporte fundamental al visibilizar nuevas herramientas constitucionales para tutelar los derechos de la naturaleza. Demuestran que la reserva de ley limita las formas de regular los derechos de la naturaleza y que de la seguridad jurídica se derivan argumentos a favor de estos, y no solo de los derechos humanos. Por lo tanto, en este estudio se analizarán las sentencias constitucionales n.° 32-17-IN/21 y n.° 22-18-IN/21 (caso Manglares) con un enfoque en la relación entre la garantía de la reserva de ley, el derecho a la seguridad jurídica y los derechos de la naturaleza.
La seguridad jurídica y la reserva de ley en el contexto jurídico ecuatoriano
Antes de analizar las sentencias, conviene echar un vistazo a la garantía de la reserva de ley y al derecho a la seguridad jurídica, reconocidos en los arts. 82, 132 y 133 de la Constitución ecuatoriana.
La reserva de ley
La Constitución ecuatoriana conoce dos formas de reserva de ley, correspondientes a los dos tipos de leyes, orgánicas y ordinarias, que se distinguen en este código político.10 Sorprendentemente, la diferenciación del Constituyente entre ley orgánica y ley ordinaria no tiene ningún significado práctico, dado que los procedimientos de formación son idénticos para ambos tipos de leyes.11
La reserva de ley orgánica se establece en el art. 133 de la Constitución y tipifica materias que deben y pueden ser reguladas por dicho tipo de ley. Es decir, las materias enumeradas en el art. 133 no pueden ser reguladas por otro precepto jurídico que no sea ley orgánica, y al mismo tiempo la enumeración impide que otra materia, aparte de las reconocidas en el art. 133, sea regulada por este tipo de ley (dominio máximo legal).12
La reserva de ley ordinaria (en el art. 132) enumera igualmente las materias que son de obligatoria regulación por medio de ley ordinaria. Sin embargo, como señala el inciso tercero del art. 133, “las demás serán leyes ordinarias”; esto es, la reserva no impide que otras materias sean reguladas por una ley ordinaria (dominio mínimo legal).13
La materia relevante en el ámbito de los derechos de la naturaleza se encuentra en el art. 132, num. 1 (“Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”), y en el art. 133, num. 2 (“Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”). Entonces, la Corte Constitucional percibe que el art. 133 —como ley especial del art. 132— concreta la forma de regulación legislativa de materias que específicamente deben ser reguladas a través de una ley orgánica.14
En cuanto al ámbito de aplicación de la reserva de ley en cuestión, la Constitución tiene una terminología muy variada, con distintas disposiciones que regulan “el desarrollo”,15 “la regulación”16 y “la restricción”17 de derechos y garantías constitucionales, así como “el atentar contra”18 ellos de diferente manera. Para evitar contradicciones entre estas normas, es indispensable distinguir el término de la regulación de los otros conceptos constitucionales.19 Después de analizar las diferentes disposiciones, Oyarte concluye que “el legislador está autorizado a regular, condicionar e imponer requisitos al ejercicio de los derechos constitucionales y […], dentro de ese ámbito, limitar el derecho fundamental, sin restringir su contenido”.20
Es decir, mientras se puedan concretar los límites internos de la Constitución o restringir el modo, tiempo o lugar del ejercicio del derecho21, no se puede ni por ley ni por reforma constitucional22 imposibilitar o impedir el ejercicio de derechos y garantías constitucionales a persona alguna.23 Se entiende que “persona alguna” —a partir del art. 10 de la Constitución— incluye a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y a la naturaleza, que gozan de derechos inalienables y de igual jerarquía.24
El derecho a la seguridad jurídica
La seguridad jurídica se encuentra reconocida como derecho en el art. 82: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.25 De dicho artículo, la Corte Constitucional deduce la conformidad a derecho (“respeto a la Constitución”) y la previsibilidad de actos estatales26 y privados27 (a la que contribuye “la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas”). Esta previsibilidad de la actuación de poderes públicos y privados “excluye la posibilidad de modificación arbitraria de situaciones jurídicas preexistentes”28 y forma el fundamento para el goce eficaz de los derechos.29 Permite “desarrollar la personalidad de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos sin miedos, incertidumbres, amenaza, daños o riesgos, lo cual crea un ambiente de previsibilidad, no solo sobre el comportamiento ajeno, sino del comportamiento propio”.30
Actualmente, la Corte diferencia tres componentes similares del derecho a la seguridad jurídica —confiabilidad, certeza y no arbitrariedad—, y destaca al respeto:
La confiabilidad está garantizada con la generación de normas, es decir, aplicando el principio de legalidad. En cuanto a la certeza, los ciudadanos deben estar seguros de que las reglas de juego no sean alteradas, para lo que se debe contar con una legislación estable y coherente, así como un conjunto de normas que hagan valer sus derechos. Y, finalmente, debe evitarse una posible arbitrariedad por parte de los órganos administrativos y jurisdiccionales en la aplicación de preceptos legales.31
La seguridad jurídica y la reserva de ley como herramientas para tutelar los derechos de la naturaleza en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador
Veremos a continuación cómo la reserva de ley y el derecho a la seguridad jurídica son aplicados como mecanismos de tutela de los derechos de la naturaleza por la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador.
Sentencia n.° 32-17-IN/21: Exigencia de ley orgánica precisa en caso de posible vulneración de derechos de la naturaleza
La sentencia bajo análisis resuelve una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta en contra de los arts. 86 y 136 del Reglamento Ambiental de Actividades Mineras (RAAM).32 Después de analizar una incompatibilidad de las normas impugnadas con la reserva legal, los derechos de la naturaleza, el principio de precaución y la protección de caudales ecológicos, la Corte llega a la conclusión de la existencia de una violación de la reserva de ley orgánica y, por tanto, de la inconstitucionalidad de los arts. 86 y 136 de la RAAM.33
El RAAM fue publicado por el Ministerio del Ambiente como Acuerdo Ministerial n.° 37 el 27 de marzo de 2014,34 y regula la gestión ambiental en actividades mineras en sus fases de exploración inicial o avanzada, explotación, beneficio, procesamiento, fundición, refinación y cierre de minas, así como también en las actividades de cierres parciales y totales de labores mineras.35 En concreto, tanto el art. 86 como el art. 136 de la RAAM tratan el tema de modificaciones en el curso natural de cuerpos hídricos por proyectos mineros, y hacen obligatorio un pronunciamiento de la autoridad única del agua sobre el asunto.
Violación de la reserva de ley orgánica del art. 133, num. 2, de la Constitución
La Corte se enfoca en su análisis constitucional en determinar si existe vulneración de las reservas de leyes reconocidas en los arts. 132 y 133 de la Constitución. En concreto, examina una posible vulneración de la reserva de ley orgánica para actos que “regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales” (art. 133, num. 2) por parte de los arts. 86 y 136 de la RAAM.36 Empieza por destacar el objetivo de las normas, que consiste en “regular las actuaciones de las autoridades públicas cuando existen actividades mineras —ya sean derivados de proyectos mineros o de minería artesanal— que requieran de la modificación del curso natural de un cuerpo hídrico”.37
Para evaluar si existe regulación del ejercicio de los derechos y garantías, la Corte recurre a información científica sobre la importancia del caudal ecológico para la biodiversidad y el funcionamiento ecológico de los ríos, y sobre una posible afectación de los proyectos de infraestructura:
El caudal es posiblemente la variable más importante de los ríos, puesto que define su morfología, estructura, diversidad biológica y las tasas de sus procesos ecosistémicos. La diversidad y abundancia de formas de vida en ríos reflejan millones de años de evolución y adaptación a estos ciclos naturales y a las fluctuaciones del caudal. Obras de infraestructura que rompen esta conectividad y el régimen de caudal natural de los ríos tienen consecuencias graves para la biodiversidad y el funcionamiento ecológico de estos ríos.38
Después de analizar la importancia del caudal ecológico y del estado natural del río por sus diversas funciones ecosistémicas, la Corte destaca que el desvío del curso natural “podría derivar en efectos adversos no solo en el río sino en todo lo que rodea o depende de este”.39 A partir de estas consideraciones científicas, concluye que una alteración de los caudales ecológicos podría tener potenciales efectos en derechos constitucionales, no solo de titularidad de la naturaleza sino también de los seres humanos.40 Por lo tanto,
esta Corte considera que las normas impugnadas regulan asuntos que tienen una incidencia fundamental en los derechos constitucionales. Aun cuando su propósito central es que se cuente con permisos y autorizaciones para desviar el curso natural de un cuerpo hídrico, aquello conlleva, a su vez, una posible restricción de los derechos de la naturaleza y otros derechos conexos reconocidos en la Constitución. Por lo anterior, a criterio de esta Corte, la posibilidad de desviar el curso natural de un cuerpo hídrico para el desarrollo de actividades mineras u otras actividades reguladas, al incidir de manera directa en derechos constitucionales, debe estar consagrada en una ley orgánica, así como los procedimientos y estándares aplicables a las autorizaciones y permisos que se expidan para el efecto.41
En este párrafo central de la sentencia, la Corte desarrolla estándares para la aplicación de la reserva de ley del art. 133, num. 2, de la Constitución en el contexto de los derechos de la naturaleza. Para el organismo, regular el ejercicio de derechos en dicho artículo significa tener “una incidencia fundamental en los derechos constitucionales” o provocar “una posible restricción” de ellos. Aunque los artículos impugnados prevén la obligación de obtener un permiso o una autorización para el desvío del curso natural de un cuerpo hídrico —al abrir la posibilidad de conducir esta modificación considerable del curso natural—, se provoca una potencial restricción de derechos constitucionales. Por lo tanto, se requiere una ley orgánica.
La Corte argumenta que el art. 133, num. 2, no solo exige alguna ley orgánica, sino que esta debe ser precisa; en el caso concreto, regular tanto la posibilidad del desvío como los procedimientos y estándares aplicables a las autorizaciones y permisos que se expidan para tal efecto. Al respecto, el organismo concreta algunos parámetros interesantes a tomar en consideración al expedirse una ley precisa: entre ellos se encuentran la necesidad de determinar legislativamente que existan autorizaciones o permisos fundamentados en información técnica, científica e independiente. Estas autorizaciones o permisos, en vez de constituir un mero trámite administrativo, deben garantizar el principio de prevención y velar por el respeto integral de la naturaleza y la regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos; además, deben prevenir impactos ambientales graves o permanentes, asegurar la existencia de mecanismos eficaces de restauración y eliminar o mitigar potenciales consecuencias ambientales nocivas. Al mismo tiempo, la autoridad que emita las autorizaciones o permisos debe ejercer su competencia con miras a ser garante de la conservación, la recuperación y el manejo integral de los recursos hídricos y de la priorización de la sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano; en otras palabras: garante de los derechos constitucionales.42 Es decir, incluso si el RAAM hubiera sido una ley orgánica no habría cumplido con los requisitos que establece el art. 133, num. 2, de la Constitución, por no concretar el procedimiento descrito para autorizar el desvío de cursos naturales de cuerpos hídricos.
Finalmente, la Corte examina si existe alguna ley orgánica que cumpla con estos requisitos, y llega a la conclusión de que ni la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua43 ni la Ley de Minería44 prevén el desvío de un curso natural con las afectaciones ecosistémicas antes descritas. Por lo tanto, concluye que, por falta de ley orgánica que regule el ejercicio de derechos y garantías en el caso de desvío de cursos naturales de cuerpos hídricos, se vulnera la garantía de reserva de ley orgánica del art. 133, num. 2, de la Constitución.45
Análisis de los derechos de la naturaleza, el principio de prevención y precaución y la protección de los caudales ecológicos
En cuanto a las presuntas vulneraciones a los derechos de la naturaleza, el principio de precaución y la protección de caudales ecológicos, la Corte determina que no existen, pues la entidad administrativa encargada de otorgar los permisos y autorizaciones respectivas está obligada a velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales.46 Como ya hemos visto, la Corte desarrolla estándares para el otorgamiento de estos permisos, que deben constar expresamente en una ley orgánica.47
Algunas reflexiones
En este fallo, la jueza ponente Daniela Salazar Marín desarrolla una aplicación amplia de la reserva de ley orgánica del art. 133, num. 2, de la Constitución, de manera sistemática y coherente. Siempre que existe una posible restricción o una incidencia fundamental en los derechos, entre ellos los de la naturaleza, es necesaria una ley orgánica. La tarea del juez constitucional, entonces, consiste en realizar un análisis —también recurriendo a información científica— que permita prever los posibles efectos de una norma en el ejercicio de los derechos constitucionales. Vale destacar que este análisis profundo de los efectos de las normas jurídicas en los derechos constitucionales —y una interpretación autónoma del término regular a diferencia de desarrollar— es un avance fundamental de la jurisprudencia constitucional. En 2014, el mismo organismo había denegado la violación de la reserva de ley orgánica en un caso de clara incidencia en el derecho al asilo y al refugio (art. 41 de la Constitución), argumentando que
una interpretación literal del numeral 2 del artículo 133 de la Constitución de la República […] derivaría en imponer al legislador exclusivamente la emisión de leyes orgánicas, sobre la base que todas las normas regulan de cierto modo el ejercicio de los derechos contenidos en la Constitución y considerando que de conformidad al numeral 8 del artículo 11 de la Norma Fundamental “el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas…”.48
En el caso presente, en cambio, en vez de permitir que el presidente o sus ministerios regulen los derechos y garantías constitucionales a su gusto, Salazar Marín asegura que la Asamblea Nacional se encarga de esta tarea difícil e importante. La Asamblea Nacional es un organismo diverso legitimado directamente por el pueblo, y un proceso legislativo permite un discurso democrático constitucional importantísimo dentro y fuera de la Asamblea. Encargar a esta institución proyectos de incidencia fundamental en los derechos es de especial importancia en el marco de los derechos de la naturaleza en Ecuador, que suelen conflictuar con políticas gubernamentales extractivistas.
Además, parece significativo que la Corte no solo considere necesaria una ley orgánica aplicable a ciertos casos, sino que exija una que regule a la materia como garante de los derechos constitucionales: con esta aplicación amplia del art. 133, num. 2, la Corte asegura que la reserva de ley en casos de derechos de la naturaleza y derechos humanos constituya, por encima de una mera formalidad, un mecanismo mediante el cual la Asamblea Nacional vele por el cumplimiento de los derechos, introduciendo los estándares necesarios para su aplicación por parte de la Administración pública. Finalmente, es importante resaltar que el fallo muestra confianza en la Administración pública para que, en el marco de la ley orgánica, cumpla con su responsabilidad constitucional de respetar los derechos y las garantías constitucionales (art. 11, num. 9, de la Constitución) otorgando o denegando las autorizaciones respectivas de manera fundada. Según la experiencia de Alemania, es imposible que las cortes se encarguen de resolver todos los problemas ambientales: dependen de una Administración capacitada y con fondos suficientes, que se perciba como garante de los derechos y garantías.
Sentencia n.° 22-18-IN/21 (caso Manglares): La seguridad jurídica: Mecanismo de defensa no solo para derechos humanos
En el caso Manglares, la Corte Constitucional del Ecuador acepta parcialmente una acción pública de inconstitucionalidad en contra de los arts. 104 (num. 7), 121, 184 y 320 del Código Orgánico del Ambiente (COAM) y de los arts. 278, 462 y 463 del Reglamento del COAM (RCOAM).49
Aplicando el control abstracto de constitucionalidad de las normas impugnadas, la Corte hace un aporte importante al desarrollar varios aspectos de la protección constitucional de la naturaleza, entre ellos su perspectiva sistémica,50 la relación entre el buen vivir y los derechos de la naturaleza51 y la obligación constitucional de conservar el suelo (art. 409 de la Constitución).52 Sin embargo, como el formato de este artículo no me permite analizar la sentencia en su totalidad y existen ensayos que ponen su enfoque en algunos de estos aspectos,53 limitaré el análisis a las consideraciones muy interesantes e innovadoras que hace la Corte respecto a la seguridad jurídica en el contexto del art. 104, num. 7, del COAM.
Vulneración del derecho a la seguridad jurídica por el art. 104, num. 7, del COAM y el art. 278 del RCOAM
El art. 104 del COAM permite diferentes actividades en el ecosistema del manglar, entre ellos, por ejemplo, el fomento de la vida silvestre, la servidumbre de tránsito y turismo, y actividades de recreación. Además, se encuentran dos numerales más amplios en cuanto a la enumeración taxativa: el num. 6 permite “otras actividades no tradicionales, científicas, artesanales, no destructivas del manglar”, y el num. 7, “otras actividades productivas o de infraestructura pública que cuenten con autorización expresa de la autoridad ambiental nacional y que ofrezcan programas de reforestación” en el manglar.
El art. 278 del RCOAM desarrolla —con respecto a la autorización ambiental descrita en el art. 104, num. 7— que la autoridad ambiental nacional podrá de manera excepcional otorgar autorizaciones para infraestructura de interés público o productivo en el manglar, mediante resolución motivada y previo informe técnico. Esta autorización excepcional podrá incluir la tala o poda del manglar y emitirse después de que el proponente haya obtenido la autorización administrativa ambiental (general).54 La autorización excepcional deberá contener la determinación del área de restauración y compensación de cobertura de manglar y un comprobante de pago por compensación monetaria, equivalente a la totalidad de los costos de restauración del área afectada.
En su análisis constitucional, la Corte se enfoca en una posible vulneración del derecho a la seguridad jurídica por las normas impugnadas. Para ello, recurre a la definición que distingue tres elementos de la seguridad jurídica —confiabilidad, certeza y no arbitrariedad—, presentada por el organismo en reiteradas ocasiones.55 Examinando la primera variante del art. 104, num. 7, “otras actividades productivas […] que cuenten con autorización expresa de la autoridad ambiental nacional”, la Corte destaca que
la categoría “otras actividades productivas” es genérica e indeterminada. Esta alta vaguedad extensiva apareja el riesgo de entenderse cualquier actividad, industrial y extractiva, con excusa de que son actividades de producción. Estas “otras actividades productivas” serían definidas a nivel reglamentario y se abre la posibilidad de realizar actividades que podrían ser destructivas del ecosistema de manglar, como la explotación intensiva de madera, de especies animales o el uso desmesurado del agua.56
La Corte argumenta que esta vaguedad de la norma, que permite una gran discrecionalidad a la Administración, no se corrige con una autorización de la autoridad ambiental ni con un programa de reforestación por el gran valor económico, ambiental y social del manglar.57 Para fundamentar el valor económico del manglar, la Corte cita información científica58 que plantea que, “a nivel mundial, el valor económico total solo de los camarones, cangrejos y moluscos del manglar se calcula en más de 4 000 millones de USD al año”.59 El organismo, de todos modos, sigue argumentando que el valor ecológico no puede ser cuantificado:60
[E]l disfrute que tenemos de la naturaleza, eso no tiene precio, no tiene nombre y eso no lo va a sustituir en nada porque las personas, así tengamos agua potable, van a seguir yendo al río. Podemos tener los mejores parques, las mejores edificaciones, pero las personas van a seguir yendo a estar en el bosque de la tranquilidad que le dan los árboles, las aves, los peces.61
Además, la Corte enfatiza la importancia que tiene el ecosistema del manglar en la mitigación del cambio climático por su captación de carbono62, y destaca la relación cultural que tienen las comunidades y pueblos locales con él: “[E]l manglar vive en nosotros, es parte de nuestra historia, de nuestra cultura, de nuestra riqueza”.63
Este alto valor cultural, ecológico y económico del manglar se ve reflejado en una protección legal especial no solo por el principio de prevención y los derechos de la naturaleza, sino también por el art. 406 de la Constitución y por convenciones internacionales como la Convención sobre los Humedales de Importancia Internacional (Convenio de Ramsar).64 A partir de estas consideraciones, la Corte argumenta que el art. 104, num. 7, del COAM y el art. 278 del RCOAM no cumplen con el nivel de certeza que requiere el derecho a la seguridad jurídica según el art. 82 de la Constitución:
La alta vaguedad de la expresión “otras actividades productivas” permite que sea la autoridad ambiental quien defina absolutamente este concepto y establezca los límites que considere para la protección de los derechos del manglar. La norma impugnada, por su indeterminación, al no definir cuáles serán las otras actividades productivas, deja de tener certeza. Además, al delegar a la autoridad ambiental su definición, se permite una discrecionalidad que es contraria a la naturaleza de la norma constitucional que protege los derechos de la naturaleza y sus ecosistemas frágiles. La protección al ecosistema de manglar requiere de certeza, porque tiene derechos y porque la Constitución lo define como un ecosistema frágil.65
Con esta interpretación innovadora del derecho a la seguridad jurídica, la Corte desarrolla un nexo entre la protección constitucional de un bien jurídico y el nivel de certeza necesaria en normas que regulan la materia. Más allá de las interpretaciones tradicionales del art. 82 de la Constitución, que requieren iguales niveles de seguridad jurídica en cuanto a todo acto estatal y privado,66 el organismo sugiere que el derecho a certeza garantiza una protección “graduada”. Propongo este término para destacar que, según el fallo, el nivel necesario de certeza de una norma varía dependiendo del nivel de protección legal del bien jurídico respectivo. En el caso de los manglares, que gozan de una protección constitucional especial como ecosistemas frágiles (art. 406 de la Constitución), y al mismo tiempo son titulares de derechos constitucionales (arts. 71 y 72 de la Constitución), el estatus de protección es alto; por lo tanto, al regular la materia, el nivel de certeza igualmente debe ser alto.
Al respecto, hay que tener en cuenta que reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos aumenta el nivel de protección jurídica de ella y sus componentes. Como señala Ávila anteriormente en este fallo: “El reconocimiento de derechos es una manera de reflejar la importancia que otorga la Constitución a las circunstancias que atraviesan los sujetos”.67
Aparte, entiendo que el nivel de certeza igualmente varía según el grado de interferencia en el ámbito jurídico protegido:68 en este caso, las importantes funciones ecológicas, culturales y económicas del manglar, posiblemente afectadas por “actividades productivas”, requieren de una norma más precisa que no delegue su concretización a la Administración. Por lo tanto, la Corte resuelve la inconstitucionalidad de la primera variante (“otras actividades productivas”) del art. 104, num. 7, del COAM por violar el derecho a la seguridad jurídica, y añade que también se ve violada la reserva de ley orgánica.69 En cuanto al art. 278 del RCOAM, el organismo no recurre al derecho a la seguridad jurídica, sino que concluye que el artículo no podrá aplicarse para autorizar “otras actividades productivas” por falta de una ley orgánica que permita tal restricción de derechos.70
Algunas reflexiones
En su voto salvado, Andrade y Salazar presentan otra interpretación del derecho a la seguridad jurídica. Las juezas constitucionales argumentan que la certeza necesaria de las normas está garantizada por la obligación administrativa de respetar el marco constitucional, la descripción de posibles actividades productivas en el art. 278 del RCOAM y el reconocimiento de distintas salvaguardias en el COAM y el RCOAM.71 Como salvaguardias en el COAM y el RCOAM, mencionan la expresa autorización ambiental motivada, la naturaleza excepcional de dicha autorización y el requerimiento del informe técnico previo y de programas de reforestación o restauración.72
Mientras comparto la convicción de que un cierto margen de apreciación de la Administración es necesario73 —sobre todo en materia ambiental, en que esta cuenta con conocimiento científico especializado—, considero importante resaltar que las salvaguardias antes descritas no ponen a mi juicio límites claros a la discrecionalidad de la Administración. La motivación y el carácter excepcional de una resolución no impiden que los derechos sean vulnerados; los programas de reforestación y restauración mitigan un impacto ambiental pero no excluyen una interferencia grave en el ecosistema; y la incidencia del informe técnico en la autorización ambiental no se especifica en las normas impugnadas. Además, aunque existen dos numerales amplios que permiten “otras actividades” en el manglar —y por eso implican el riesgo de minar la lista taxativa—, el impugnado num. 7, a diferencia del num. 6, no limita las actividades a las “no destructivas del manglar”. Por lo tanto, es correcta la sentencia de mayoría, que dispone la inconstitucionalidad de la primera variante del art. 104, num. 7, del COAM por vulneración del derecho a la certeza.
Aparte, el fallo es muy relevante en cuanto desarrolla el nexo entre la protección jurídica de un bien, la interferencia en su ámbito jurídico protegido y el nivel de certeza necesario para su regulación: es una vía interesante y convincente para garantizar la previsibilidad de las actuaciones estatales y privadas en las áreas de gran importancia para la convivencia humana y la convivencia entre humanos y (otras partes de) la naturaleza.
Otro aspecto llamativo es el hecho de que una sentencia por primera vez deriva argumentos a favor de la naturaleza del derecho a la seguridad jurídica. Como comenta Agustín Grijalva: “Lo que me parece novedoso es este argumento, el apelar a la seguridad jurídica […], quizás el principal argumento de las industrias extractivas en el país, la industria minera en particular”.74
Mientras que en casos anteriores la protección de la naturaleza conflictuaba con el derecho a la seguridad jurídica de compañías mineras y petroleras en posesión de concesiones y licencias,75 en el presente caso la posibilidad de que se autorice una actividad productiva por autoridad competente vulnera el principio de seguridad jurídica. Al respecto, Grijalva plantea que se debe entender que la seguridad jurídica está garantizada en el marco de la Constitución, como reza su art. 82.76 Es decir que, desarrollando el derecho a la seguridad jurídica, es correcto y necesario salvaguardar los derechos y garantías. En vez de defender con el derecho a la seguridad jurídica posiciones legales —como concesiones o licencias— adquiridas inconstitucionalmente, la seguridad jurídica deberá garantizar la conformidad de actos públicos y privados con la Constitución.
Conclusiones
En las sentencias analizadas, los jueces Salazar y Ávila hacen un aporte fundamental al fortalecimiento del papel del legislador en cuanto a regulaciones de los derechos de la naturaleza y otras normas constitucionales conexas. En concreto, Salazar desarrolla el principio de reserva de ley orgánica en el art. 133, num. 2, de la Constitución, y determina que se requiere de una ley orgánica cuando exista incidencia fundamental en o una posible restricción de los derechos constitucionales. De manera convincente, argumenta que esta ley orgánica debe tener cierto nivel de precisión para asegurar que la Administración, dentro de su margen de apreciación, cumple con su responsabilidad de velar por los derechos y garantías, entre ellos los derechos de la naturaleza. Similarmente, Ávila desarrolla el derecho a la seguridad jurídica, en específico su elemento de certeza, en el marco de los derechos de la naturaleza. Propone una certeza “graduada”, que depende tanto del nivel de protección jurídica del bien como del nivel de interferencia en su ámbito jurídico protegido. De este modo, Ávila, según Grijalva, desarrolla la primera parte del derecho a la seguridad jurídica del art. 82 de la Constitución, que dice que “se fundamenta en el respeto a la Constitución”.77
En resumen, dependiendo de la protección constitucional del componente de la naturaleza78 y de la incidencia de la actividad respectiva, no basta con la existencia de una autorización ambiental al respecto, sino que es la responsabilidad constitucional del legislador concretar la posibilidad y los procedimientos y estándares aplicables a las autorizaciones, para garantizar que no se permitan proyectos que vulneren los derechos de la naturaleza y otras normas constitucionales conexas. Queda la pregunta: ¿es realizable y deseable fortalecer el papel del legislador de tal manera en el contexto de los derechos de la naturaleza?
Se podría objetar que la protección de la naturaleza requiere conocimiento científico y técnico profundo; esto es, podría resultar imposible para el legislador prever todos los estándares ambientales aplicables para garantizar la máxima efectividad de los derechos de la naturaleza. Además, los estándares ambientales y las normas técnicas cambian constantemente con nuevos conocimientos científicos: una ley no permite la flexibilidad necesaria para adaptar el régimen legal inmediatamente a estos nuevos conocimientos científicos a causa del complejo proceso legislativo. Al observar la sentencia de Daniela Salazar, hay que admitir que no es probable que las dificultades descritas ocurran: Salazar limita la tarea del legislador a garantizar que existan autorizaciones o permisos fundamentados en información técnica, científica e independiente para asegurar que la Administración otorgue las autorizaciones de manera fundada y como garante de los derechos, en vez de en un mero trámite administrativo.
Aparte, se debe resaltar que poner límites legislativos estrictos a actos administrativos permite un control de la Administración por parte de una entidad más independiente del Gobierno: la Asamblea Nacional. Esto es de especial importancia si miramos al Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica, que cumple una función muy importante en la gestión ambiental —entre otros, por “otorgar, suspender, revocar y controlar las autorizaciones administrativas en materia ambiental en el marco de sus competencias”—79 y, al mismo tiempo, es presidiado por el ministro, un miembro del Gobierno. Similarmente, una aplicación amplia de la reserva de ley y el derecho a la seguridad jurídica asegura que el presidente no pueda regular los derechos de la naturaleza de acuerdo con su línea política por decreto ejecutivo.80 Es decir, evita que los derechos de la naturaleza se vuelvan víctimas de una política extractivista.
Finalmente, cabe destacar que esta interpretación amplia de la reserva de ley y la seguridad jurídica tiene respaldo por la decisión constitucional en un modelo estatal de democracia participativa, según el art. 1, inciso segundo, de la Constitución ecuatoriana. La regulación de temas estatales fundamentales por parte del legislador —en vez de por el Gobierno, la Administración o la Justicia— garantiza mayor legitimación democrática y al mismo tiempo permite una mayor participación ciudadana. En cuanto al último punto, se pueden mencionar la posibilidad de una iniciativa popular normativa y de participación en el proceso legislativo respectivo.81 Aparte, un proyecto de ley permite un discurso democrático constitucional dentro y fuera de la Asamblea, que es de fundamental importancia en el caso de derechos de la naturaleza, un tema de alta conflictividad social: una parte de la ciudadanía depende económicamente de las industrias extractivistas, mientras que otra parte depende de la tierra no contaminada. Con base en estas consideraciones, se concluye que apelar a la responsabilidad del legislador en materia de derechos de la naturaleza —como proponen las sentencias bajo análisis— es una forma apta de proteger y promover estos derechos y al mismo tiempo fortalecer la democracia participativa.
1. Véanse, por ejemplo, Maria Valeria Berros, “Defending Rivers: Vilcabamba in the South of Ecuador”, RCC Perspectives 6 (2017), https://bit.ly/3EIzeqH; Michael Schröter y Klaus Bosselmann, “Die Robbenklage im Lichte der Nachhaltigkeit”, Zeitschrift für Umweltrecht 29, n.° 4 (2018); Jens Kersten, “Who Needs Rights of Nature?”, RCC Perspectives 6 (2017), https://bit.ly/3TGglsw.
2. Véase, por ejemplo, Alberto Acosta y Esperanza Martínez, eds., Derechos de la naturaleza: El futuro es ahora (Quito: Abya-Yala, 2009).
3. Mario Melo, “La nueva ronda petrolera y el derrumbe del paradigma constitucional”, en Horizonte de los derechos humanos: Ecuador 2012, ed. Gina Benavides y Gardenia Chávez (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2013), 104.
4. Marcelo Mena y Mario Melo, entrevistados por la autora, 9 de mayo de 2022 y 4 de agosto de 2022, respectivamente.
5. Ecuador Corte Constitucional para el Período de Transición, “Sentencia n.° 001-10-SIN-CC”, Caso n.° 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), 18 de marzo de 2010.
6. Mario Melo, entrevistado por la autora, 4 de agosto de 2022.
7. Marcelo Mena y Adriana Rodríguez, entrevistados por la autora, 9 de mayo de 2022 y 1 de septiembre de 2022, respectivamente.
8. Marcelo Mena, entrevistado por la autora, 9 de mayo de 2022.
9. Véanse, por ejemplo, Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, Caso n.° 22-18-IN (Caso Manglares), 8 de septiembre de 2021; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 1149-19-JP/21”, Caso n.° 1149-19-JP/20 (Los Cedros), 10 de noviembre de 2021; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 2167-21-EP/22”, Caso n.° 2167-21-EP (Río Monjas), 19 de enero de 2022; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 253-20-JH/22”, Caso n.° 253-20-JH (Mona Estrellita), 27 de enero de 2022.
10. Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, arts. 132-3.
11. Rafael Oyarte, Derecho constitucional (Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2019), 673.
14. Véanse, por ejemplo, Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 32-17-IN/21”, Caso n.° 32-17-IN, 9 de junio de 2021, párr. 47; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, párr. 72; Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 33-20-IN/21 y acumulados”, Caso n.° 33-20-IN y acumulados, 5 de mayo de 2021, párrs. 60-1; Oyarte, Derecho constitucional, 682.
15. Ecuador, Constitución, art. 11, num. 8, primer inciso.
16. Ibíd., arts. 132 (num. 1) y 133 (num. 2).
17. Ibíd., arts. 11 (num. 4) y 442 (primer inciso).
19. Como la terminología variada de la Constitución dificulta la interpretación de los arts. 132 y 133, se puede ver en Ecuador Corte Constitucional, “Voto salvado Corral: Sentencia n.° 32-17-IN/21”, Caso n.° 32-17-IN, 9 de junio de 2021, párr. 16.
20. Oyarte, Derecho constitucional, 703.
21. España Tribunal Constitucional, “Sentencia n.° 292/2000”, Caso n.° 1.463/2000, 4 de enero de 2001, 113.
22. Ecuador, Constitución, arts. 11 (num. 4), 84, 441 y 442.
23. Oyarte, Derecho constitucional, 701-2.
24. Ecuador, Constitución, arts. 10 y 11 (num. 6).
26. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 016-10-SEP-CC”, Casos n.° 0092-09-EP y 0619-09-EP acumulados, 29 de abril de 2010, 17.
31. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-13-IN/20”, Caso n.° 22-13-IN, 9 de junio de 2020, párr. 49.
32. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 32-17-IN/21”, párr. 1.
34. Ecuador Ministerio del Ambiente, Reglamento Ambiental de Actividades Mineras, Registro Oficial Suplemento 213, 27 de marzo de 2014.
36. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 32-17-IN/21”, párrs. 47-69.
38. Ibíd., párr. 58, citando a Andrea Encalada, “Funciones ecosistémicas y diversidad de los ríos: Reflexiones sobre el concepto de caudal ecológico y su aplicación en el Ecuador”, Polémika 2, n.° 5 (2010), 40, https://bit.ly/3UKEQWM.
43. Ecuador, Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, Registro Oficial Suplemento 305, 6 de agosto de 2014.
44. Ecuador, Ley de Minería, Registro Oficial Suplemento 517, 29 de enero de 2009.
45. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 32-17-IN/21”, párrs. 63-7.
47. Ibíd., párrs. 76, 83 y 91-2.
48. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 002-14-SIN-CC”, Caso n.° 0056-12-IN y 0003-12-IA acumulados, 14 de agosto de 2014, 41.
49. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”.
53. Véanse, por ejemplo, Ramiro Ávila Santamaría, “La teoría sistémica del derecho en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, Ecuador Debate 116 (2022), https://bit.ly/3Gvrdqe; Javier Arcentales, “De objeto a sujeto de derechos: La naturaleza en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador”, Ecuador Debate 116 (2022), https://bit.ly/3Gvrdqe.
55. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, párr. 52. Véase también Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-13-IN/20”, párr. 49.
56. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, párr. 59.
59. Organización de Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura (FAO), “Restauración y gestión del ecosistema de manglares”, FAO, accedido 18 de noviembre de 2022, párr. 6, https://bit.ly/3EKPFCQ.
60. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, párr. 65.
61. Ibíd., citando audiencia pública y amicus curiae en el caso bajo análisis. José Enrique Valencia, perito comunitario oriundo de la parroquia Borbón, cantón Eloy Alfaro, provincia de Esmeraldas.
64. Ibíd., párr. 68; véase también Ecuador Corte Constitucional, “Voto salvado Andrade y Salazar: Sentencia n.° 22-18-IN/21”, Caso n.° 22-18-IN (Caso Manglares), 8 de septiembre de 2021, párr. 2.
65. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, párrs. 70-1. Énfasis añadido.
66. Véase, por ejemplo, Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 016-10-SEP-CC”, 16.
67. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, párr. 24.
68. Así también Ecuador Corte Constitucional, “Voto salvado Andrade y Salazar”, párr. 20.
69. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 22-18-IN/21”, párrs. 72-3.
71. Ecuador Corte Constitucional, “Voto salvado Andrade y Salazar”, párr. 23.
74. Agustín Grijalva Jiménez, entrevistado por la autora, 20 de junio de 2022.
75. Véase, por ejemplo, la acción extraordinaria de protección de ENAMI EP en contra de la sentencia de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura que declaró la vulneración del derecho de participación por falta de consulta ambiental, y dejó sin efecto el registro ambiental otorgado a favor de ENAMI EP. Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia n.° 1149-19-JP/21”, párr. 21; Ecuador Corte Provincial de Imbabura, “Sentencia”, Proceso n.° 10332-2018-00640, 10 de julio de 2019.
76. Agustín Grijalva Jiménez, entrevistado por la autora, 20 de junio de 2022.
78. Véase, por ejemplo, la protección especial de los manglares o de los suelos, respectivamente en los arts. 406 y 409 de la Constitución.
79. Ecuador, Código Orgánico del Ambiente, Registro Oficial Suplemento 983, 12 de abril de 2017.
80. Véanse, por ejemplo, Ecuador, Decreto Ejecutivo 95, Registro Oficial 494, Cuarto Suplemento, 14 de julio de 2021; Ecuador, Decreto Ejecutivo 151, Registro Oficial 512, Sexto Suplemento, 10 de agosto de 2021.
81. Ecuador, Constitución, art. 103.
Referencias
Acosta, Alberto, y Esperanza Martínez, eds. Derechos de la naturaleza: El futuro es ahora. Quito: Abya-Yala, 2009.
Arcentales, Javier. “De objeto a sujeto de derechos: La naturaleza en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador”. Ecuador Debate 116 (2022): 59-74. https://bit.ly/3Gvrdqe.
Ávila Santamaría, Ramiro. “La teoría sistémica del derecho en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. Ecuador Debate 116 (2022): 127-38. https://bit.ly/3Gvrdqe.
Berros, María Valeria. “Defending Rivers: Vilcabamba in the South of Ecuador”. RCC Perspectives 6 (2017): 37-44. https://bit.ly/3EIzeqH.
Ecuador. Código Orgánico del Ambiente. Registro Oficial Suplemento 983, 12 de abril de 2017.
—. Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.
—. Decreto Ejecutivo 95. Registro Oficial 494, Cuarto Suplemento, 14 de julio de 2021.
—. Decreto Ejecutivo 151. Registro Oficial 512, Sexto Suplemento, 10 de agosto de 2021.
—. Ley de Minería. Registro Oficial Suplemento 517, 29 de enero de 2009.
—. Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua. Registro Oficial Suplemento 305, 6 de agosto de 2014.
Ecuador Corte Constitucional. “Sentencia n.° 002-14-SIN-CC”. Caso n.° 0056-12-IN y 0003-12-IA acumulados. 14 de agosto de 2014.
—. “Sentencia n.° 016-10-SEP-CC”. Casos n.° 0092-09-EP y 0619-09-EP acumulados. 29 de abril de 2010.
—. “Sentencia n.° 22-13-IN/20”. Caso n.° 22-13-IN. 9 de junio de 2020.
—. “Sentencia n.° 33-20-IN/21 y acumulados”. Caso n.° 33-20-IN y acumulados. 5 de mayo de 2021.
—. “Sentencia n.° 32-17-IN/21”. Caso n.° 32-17-IN. 9 de junio de 2021.
—. “Voto salvado Corral: Sentencia n.° 32-17-IN/21”. Caso n.° 32-17-IN, 9 de junio de 2021.
—. “Sentencia n.° 22-18-IN/21”. Caso n.° 22-18-IN (Caso Manglares). 8 de septiembre de 2021.
—. “Voto salvado Andrade y Salazar: Sentencia n.° 22-18-IN/21”. Caso n.° 22-18-IN (Caso Manglares). 8 de septiembre de 2021.
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—. “Sentencia n.° 2167-21-EP/22”. Caso n.° 2167-21-EP (Río Monjas). 19 de enero de 2022.
—. “Sentencia n.° 253-20-JH/22”. Caso n.° 253-20-JH (Mona Estrellita). 27 de enero de 2022.
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